Особенная часть
Скачать 5.46 Mb.
|
| § 2. участие адвоката в суде первой инстанции Как известно, возможность обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав принадлежит заинтересованным лицам, а в некоторых случаях и государственным органам6. Адвокату следует помнить про принципиальное правило, согласно которому отказ от права на обращение в арбитражный суд недействителен. Работа адвоката в арбитражном процессе различается в зависимости от того, чьи интересы он представляет - истца или ответчика. В первом случае, прежде чем приступить к формулированию искового заявления7, необходимо проверить, имеется ли требование к данному виду правоотношений по досудебному ______________________ 6 В отличие от АПК РФ 1995 г., позволявшего прокурору обращаться в арбитражный суд в защиту интересов любого лица, и эти интересы как государственные или общественные прокурор определял произвольно, новое арбитражное процессуальное законодательство в ч. 1 ст. 52 дало исчерпывающий перечень дел, по которым прокурор вправе обратиться в арбитражный суд, ограничив их делами, в которых участвуют государственные органы или хозяйствующие субъекты, в уставном капитале которых есть доля участия государства. Государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы могут обратиться в арбитражный суд за защитой публичных интересов, указав при этом, в чем заключается нарушение публичных интересов. 7 Вопросы теории и практики иска как средства судебной защиты изложены более подробно в кн.: Осокина Г.Л. Иск: Теория и практика - М.: Городец, 2000. 322 претензионному порядку урегулирования споров (п. 5 ст. 4 АПК)8. В тех случаях, когда закон предусматривает претензионный порядок или такой порядок установлен в договоре, из которого возник спор, адвокату необходимо истребовать у клиента копию претензии, если она направлялась ранее с доказательствами ее отправки и получения, или отправить претензию самому. Тогда в исковом заявлении должны содержаться сведения о соблюдении досудебного претензионного порядка урегулирования спора с ответчиком. Очень важным для адвоката является определение способа защиты прав клиента, а это значит формулирование предмета иска. Предмет иска - это материально-правовое требование истца к ответчику. От правильной формулировки предмета исковых требований в большой степени зависит успех процесса. Что для этого нужно? В соответствии со ст. 4 АПК РФ лишь заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав. Поэтому сначала необходимо определить, есть ли у клиента то право, о котором он ведет речь, нарушено ли оно и в чем, чем подтвердить заинтересованность клиента в деле. Ведь право на иск - это не само нарушенное субъективное право, а возможность получения судебной защиты в определенной процессуальной форме и порядке. Поясним это на примере. Адвокатская фирма «Юстина» представляла интересы общественной организации. Эта организация была создана физическими лицами, получившими в аренду земельные участки в Подмосковье и объединившимися для защиты своих земельных интересов. Организация обратилась в арбитражный суд Московской области с требованием о признании недействительным решения главы администрации области об изъятии земли, в том числе и этих участков, для государственных нужд. В первой и апелляционной инстанции дело было выиграно. Однако кассационная инстанция в иске отказала, указав в своем решении, что поскольку общественная организация не имела как юридическое лицо каких-либо правовых оснований на пользование землей, то ее права не были нарушены. Для того чтобы определиться с предметом иска, адвокату необходимо прежде всего обратиться к тексту ст. 12 Граждан- ______________________ 8 По ныне действующему законодательству претензионный порядок рассмотрения споров предусмотрен в случаях, связанных с различными видами перевозок, см.: п. 3 ст. 123 Воздушного Кодекса РФ; ст. 135 Транспортного Устава железных дорог РФ; ст. 158 Устава автомобильного транспорта РФ; п. 226 Устава внутреннего водного транспорта СССР; ст. 403 Кодекса торгового мореплавания РФ. 323 ского кодекса. В этой статье изложены способы защиты гражданских прав. Адвокату нужно понять, какой из них избрать в конкретном деле. Перечень этих способов не является исчерпывающим. Это означает, что права и законные интересы могут защищаться и иначе9, но в арбитражных судах привыкли к обычным способам, поэтому не изобретайте ничего сложного и не оригинальничайте, выбирая тот или иной способ защиты. Изложить четкую формулировку предмета иска адвокату поможет изучение рубрикатора и самих решений арбитражных судов, опубликованных в Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ. В этом издании адвокат найдет для себя апробированные высшим судебным органом формулировки предметов иска. Одновременно с этим должна идти работа над формулировкой оснований исковых требований. Под основаниями понимаются факты, которые обосновывают требование истца к ответчику. В основании иска следует различать две составляющих - юридическую и фактическую. В исковом заявлении необходимо дать правовое основание своего требования, т.е. сослаться на конкретную статью Гражданского кодекса и изложить фактические обстоятельства, которые доказывают ваши требования. Правильная формулировка предмета и основания исковых требований на начальном этапе подготовки к иску дает возможность адвокату направить дело в необходимое русло, определяет предмет и пределы доказывания по делу и является основой для всего последующего его рассмотрения. Важность этого определяется еще и тем обстоятельством, что арбитражно-процессуальный закон не позволяет в судебном заседании изменить одновременно и предмет и основание иска (ст. 49 АПК). А это, в свою очередь означает, что если, например, адвокату необходимо в судебном заседании заменить требование о признании сделки недействительной требованием о расторжении договора и привести иные основания расторжения, то имеет место одновременное изменение и предмета и основания иска. Это недопустимо и тогда разрешение вопроса по существу в связи с допущенной процессуальной ошибкой будет затянуто. _________________________ 9 Другие способы защиты могут содержаться в иных законодательных актах. Так, например, ч. 5 ст. 27 Закона РФ «О медицинском страховании граждан в РФ» предусматривает такой способ защиты, как лишение судом страховой организации лицензии на право заниматься медицинским страхованием. Специальные способы защиты гражданских прав от незаконного использования товарных знаков в виде, например, запрета его использования предусмотрены в ст. 45, 46 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». 324 В процессе изучения материалов дела и подготовки иска у адвоката начинает формироваться позиция, определение которой является основой для всех последующих решений. Позиция по делу - это выработанное адвокатом главное направление достижения поставленной цели, включающее в себя определение субъектного состава лиц, участвующих в деле, формулирование предмета и оснований иска, пределов доказывания, т.е. фактическое и юридическое обоснование того, что и как нужно защищать. Адвокат при выработке позиции по делу должен руководствоваться только интересами своего доверителя. При подготовке искового заявления, если в деле несколько ответчиков, адвокату нужно помнить, что исковые требования должны быть изложены к каждому из них. Причем формулировать их следует так, чтобы в случае выигрыша дела решение можно было исполнить. Например, ошибочно формулировать иск об истребовании из чужого незаконного владения имущества, когда у ответчика оно отсутствует. Решение по такому иску при его выигрыше нельзя исполнить. Или, признавая недействительным договор купли-продажи акций, следует сразу же сформулировать требование о восстановлении истца в реестре акционеров. Если ограничиться только первым требованием, то смысл процесса будет утрачен, поскольку само по себе признание договора купли-продажи акций ничтожным без применения последствий недействительности сделки для истца бесполезно. Выбирая способ защиты нарушенного права, адвокату следует также выяснить, установлен ли законодательством порядок исполнения заявленных требований. Так, например, в удовлетворении искового требования об обязании банка исполнить платежное поручение и перечислить определенные денежные средства по нему, т.е. исполнить обязательство в натуре, было отказано, поскольку, как указал Президиум ВАС РФ, истец выбрал ненадлежащий способ защиты своего нарушенного права, исполнение которого не предусмотрено законом «Об исполнительном производстве» или иными правовыми актами РФ10. В другом случае адвокаты фирмы «Юстина» защищали интересы клиента, против которого в арбитражном суде была возбуждена процедура банкротства в связи с имеющимся долгом перед кредитором. Причем инициатор процедуры банкротства был учредителем должника. Заявитель не учел, что закон «О несостоятельности (банкротстве)» не позволяет использо- _______________________ 10 Постановление Пленума ВАС № 7883/99 от 11 апреля 2000 г. // Вест. ВАС. 2000. № 8. - С. 32, 33. 325 вать этот механизм при защите права кредитора-учредителя, денежные требования которого проистекают из обязательств такого участия. По обоснованному ходатайству наших адвокатов дело было прекращено. При формулировании исковых требований адвокату необходимо установить, кто будет ответчиком, кто третьим лицом и на чьей стороне, не будут ли затронуты судебным решением еще чьи-либо интересы. Тогда и это лицо должно быть привлечено к участию в процессе уже в суде первой инстанции, чтобы у вышестоящих судов не было основания для отмены судебного решения по этому основанию. Обо всем этом лучше позаботиться заранее, смоделировать возможные ситуации, тщательным образом взвесить все аргументы и определить перспективы прохождения дела в арбитражном суде, о чем уведомить клиента. Непосредственные требования к форме и содержанию искового заявления изложены в ст. 125 АПК, и на их анализе мы останавливаться особо не будем. Рассмотрим только некоторые практические особенности подачи в арбитражный суд иска, поскольку технологически это процесс достаточно сложен, так как содержит много формальных требований, невыполнение которых влечет оставление иска без движения для исправления недостатков искового заявления. Если это происходит и суд оставляет иск без движения по каким-либо формальным основаниям, у клиента могут зародиться обоснованные сомнения в том, что он вверил свое дело надежному адвокату. Обратим внимание лишь на несколько аспектов технической подготовки к делу. Первый - это необходимость четкого обозначения полномочий лица, подписавшего исковое заявление, если это не генеральный директор предприятия, который может действовать без доверенности. Еще раз напомним, что некоторые полномочия носят исключительный характер и должны быть оговорены в доверенности особо (п. 2 ст. 62 АПК). В любом случае, будь то лицо, действующее по доверенности, доверительный управляющий, арбитражный управляющий или любые иные подписавшие исковое заявление лица - их полномочие на такое юридически значимое действие должно быть изложено в прилагаемых к исковому заявлению документах точно и недвусмысленно. Второй - это необходимость четкого обозначения адреса ответчика, по которому надлежит отправлять документацию, в том числе и судебные уведомления. Практика свидетельствует, что многие предприятия не находятся по заявленным адресам и почтовые отправления возвращаются с уведомлением об отсутствии указанного лица, а это влечет затягивание процесса 326 или может явиться предпосылкой к процессуальной ошибке. Как известно, арбитражно-процессуальное законодательство не позволяет рассматривать дела при ненадлежащем уведомлении участвующих в деле лиц. Поэтому нашей фирмой используется такой подход. За основу берется адрес ответчика из договора, который является предметом спора и одновременно запрашиваются сведения о местонахождении соответствующего лица из регистрирующего органа. Этих сведений обычно достаточно, чтобы у суда не было оснований для сомнений в правильности уведомления ответчика. Третий аспект связан с оплатой государственной пошлины11. Неправильная ее оплата - это «болезнь» молодых адвокатов. В адвокатской фирме «Юстина» имеется подборка определений арбитражных судов о возврате исковых заявлений в связи с неправильной уплатой государственной пошлины и представлением доказательств об этом суду. Мы выделили следующие наиболее типичные ошибки при ее оплате: - должно оплачиваться каждое исковое требование. Если имеется имущественное требование, это одна сумма пошлины, если неимущественное - другая, и лучше оформлять их отдельными платежными документами, когда, например, два требования объединены в одном иске; - обязательно нужно проверять математическую правильность расчетов; - необходимо очень точно оформлять платежные документы. Например, исковое заявление было возвращено, когда на квитанции об уплате госпошлины, оформленной через Сберегательный банк, отсутствовала подпись кассира. Или в квитанции ошибочно было указано - «раздел 2», а надо было «раздел II»; - к исковому заявлению должен прикладываться подлинник, а не копия платежного документа об оплате пошлины. ________________________ 11 Вопросы уплаты государственной пошлины в арбитражном судопроизводстве регулируются Федеральным законом от 31 декабря 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О государственной пошлине». Разъяснения о применении этого закона см.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 августа 1992 г. № 12/12 «О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам»; прием и зачисление сумм государственной пошлины по делам, рассматриваемым арбитражными судами, осуществляется в соответствии с письмом ЦБ РФ от 9 августа 1993 г. № 22-2-1/059, письмом Минфина РФ от 7 декабря 1995 г. № 3-В1-01 «Об уплате государственной пошлины при обращении в арбитражный суд», Инструкцией Госналогслужбы РФ от 15 мая 1996 г. № 42 «По применению Закона РФ «О государственной пошлине». 327 Пошлина может быть уплачена как непосредственно самим заявителем, так и любым иным лицом за него, в том числе и наличными деньгами через банк. Когда клиент стеснен в средствах, адвокату необходимо помнить, что можно ходатайствовать перед арбитражным судом об отсрочке, рассрочке или уменьшении ее размера. Отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины, уменьшение ее размера производятся по письменному ходатайству заинтересованной стороны. Ходатайство может быть изложено в исковом заявлении, апелляционной или кассационной жалобе либо в отдельном заявлении, приложенном к соответствующему заявлению (жалобе). В ходатайстве должны быть приведены соответствующие обоснования с приложением документов, свидетельствующих о том, что имущественное положение заинтересованной стороны не позволяет ей уплатить государственную пошлину в установленном размере при подаче искового заявления, апелляционной или кассационной жалобы. К документам, устанавливающим имущественное положение заинтересованной стороны, относятся: - подтвержденный налоговым органом перечень расчетных и иных счетов; - наименования и адреса банков и других кредитных учреждений, в которых эти счета открыты, включая счета филиалов и представительств юридического лица; - подтвержденные банком данные об отсутствии на соответствующем счете или счетах, если их несколько, денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины, а также об общей сумме задолженности владельца счета по исполнительным листам и платежным документам. К ходатайству об уменьшении размера государственной пошлины прилагаются документы о находящихся на счете денежных средствах. Представления документов, подтверждающих обращение заявителя к банкам и иным организациям за получением заемных средств, а также свидетельствующих об отсутствии у него ликвидного имущества, за счет реализации которого могла быть получена денежная сумма, необходимая для уплаты государственной пошлины, не требуется. Ходатайство об отсрочке или рассрочке уплаты государственной пошлины, уменьшении ее размера может быть удовлетворено арбитражным судом только в тех случаях, когда представленные документы свидетельствуют об отсутствии на банковских счетах денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины. При отсутствии таких документов в удовлетворении ходатайства должно быть отказано. 328 Арбитражный суд не может по своему усмотрению отказывать в отсрочке или рассрочке уплаты государственной пошлины и уменьшении ее размера, если имеются объективные основания для удовлетворения ходатайства. Адвокату нужно помнить еще одно правило, внесенное новым кодексом, согласно которому при увеличении размера исковых требований государственная пошлина уплачивается в соответствии с увеличенной ценой иска. Поэтому к заявлению об увеличении исковых требований должен быть приложен документ, подтверждающий оплату пошлины в увеличенных размерах. Перед направлением дела в арбитражный суд советуем еще раз проверить все подготовленные материалы с учетом наших рекомендаций. Необходимо продумать вопрос и о мерах по обеспечению иска, написав об этом соответствующее заявление. Такое заявление должно быть обоснованным и излагаться с учетом конкретных обстоятельств дела тогда, когда в этом есть необходимость. В заявлении адвокат должен в убедительной форме доказать, что непринятие подобных мер сделает невозможным реализацию материально-правовых требований к ответчику. Меры должны испрашиваться осторожно, соразмерно заявленным требованиям, с учетом того, что в случае причинения их принятием убытков ответчику истец при проигрыше дела будет обязан их возместить. В обеспечительных мерах не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, представило встречное обеспечение. В процессе подготовки исковых материалов адвокату нужно продумать вопрос и о взыскании расходов, понесенных клиентом на оплату его услуг, с проигравшей стороны. Новый арбитражный процессуальный закон предусматривает в ч. 2 ст. 110 такую возможность, устанавливая, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого был принят судебный акт, взыскиваются с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. Понятие «разумные пределы» весьма неопределенно. Практикой применения арбитражного процессуального законодательства будут выработаны критерии этих пределов. Можно дать лишь некоторую основу для их формирования. Так, каждый адвокат, приступая к выполнению поручения, заключает с клиентом соответствующий договор, в котором среди прочих условий есть и условие о выплате гонорара. Причем при его определении стороны учитывают целый ряд факторов - цену иска, сложность работ, квалификацию адвоката и многие другие. Видимо, именно эти критерии подлежат доказыванию в суде заинтересованной стороной и "должны быть положены судом при определении 329 «разумности» взыскания с проигравшей стороны расходов на оплату услуг адвоката. Подготовка и ведение дела в арбитражном суде - процесс длительный, сопряженный с написанием адвокатом большого количества документов и необходимостью отслеживания и выдерживания процессуальных сроков. Для того чтобы не упустить ничего сущностного в этой процедуре, в адвокатской фирме «Юстина» выработана схема учета основных правовых документов и сроков их прохождения в трех инстанциях, которой для удобства учета мы предлагаем адвокатам пользоваться по каждому арбитражному делу. Наименование организации __________________ Дело № _________________________________
330
331
Несколько иначе выглядит работа адвоката, представляющего интересы ответчика. Она всегда проще в том смысле, что он получает уже сформированную позицию другой стороны. Требования, изложенные в исковом заявлении, не могут претерпевать существенных изменений в суде, так как российский арбитражный процесс предусматривает возможность изменять или предмет, или основания иска. А это значит, что адвокат ответчика готовится по известным ему материалам с четко изло- 332 женными требованиями к его клиенту. Начинать работу необходимо с детального изучения полученного искового заявления и приложенных к нему материалов. Анализ должен проводиться критически, сначала в формально-процессуальной плоскости, а затем в гражданско-правовых возможностях по защите прав своего клиента. Так, в частности, следует убедиться в полномочиях лица, подписавшего исковое заявление, проверить срок исковой давности12, соблюден ли претензионный порядок досудебного урегулирования споров, если такой обязателен. Адвокат должен более чем кто бы то ни было исходить из принципа, что «клиент всегда прав», а «противная» сторона не имеет никаких законных оснований для своих требований. Эта презумпция у адвоката должна быть гипертрофированна, тогда возможен успех в суде. В распоряжении адвоката ответчика имеется ряд процессуальных средств для отстаивания интересов клиента. Это и заявление встречного иска13, и подача ходатайств и возражений, и др. При подготовке позиции адвокат должен правильно выбрать процессуальный способ защиты, который зависит от тех или иных правоотношений между сторонами, от поставленной задачи и т.д. В методике работы адвоката непосредственно в судебном заседании арбитражного суда условно может быть выделено два аспекта - процессуальный и доказательственный. Процессуальный состоит в том, что адвокат, имея перед собой поставленную клиентом цель, которая, кстати, не всегда направлена на выигрыш дела, а может заключаться, например, в его затягивании, анализирует имеющиеся в его распоряжении процессуальные возможности для заявления различного рода ходатайств до начала судебного процесса и в судебном разбирательстве. Умелое пользование процессуальными возможностями позволяет в определенной мере направлять суд в нужное адвокату русло. Одновременно необходимо проанализировать обстоятельства дела и смоделировать те ходатай- _____________________ 12 Адвокату необходимо помнить, что помимо общих сроков исковой давности, установленных в главе 12 и ст. 181 ГК РФ, в других законодательных актах имеется указание на сокращенные сроки. Например, ст. 13 Федерального закона от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» срок исковой давности по делам о признании выпуска ценных бумаг недействительным - один год с даты начала размещения ценных бумаг. См. подробнее об этом в статье: |
Похожие:
 | Особенная часть См.: Закон рк от 1 июля 1999 г. №410-1 «О введении в действие гк рк (Особенная часть)», постановление Пленума вс рк от 16 июля 1999... | | Учебно-методический комплекс по дисциплине «Уголовное право часть особенная» Учебно–методический комплекс по дисциплине «Уголовное право часть особенная» подготовлены в соответствии с требованиями Государственного... |
 | Рабочая учебная программа по дисциплине «Уголовное право. Модуль часть особенная» Рабочая учебная программа по дисциплине «Уголовное право. Модуль часть особенная» составлена в соответствии с требованиями ооп: 030900.... | | Тесты по курсу уголовного права (Общая часть; Особенная часть) стр. 20 Тематический план Подготовительное отделение (для поступающих в магистратуру) Автор д ю н., профессор Л. К. Савюк |
| Рабочая программа дисциплины «гражданское право. Часть особенная» Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования | | Учебно-методический комплекс по дисциплине «Уголовное право. Особенная часть» Учебная программа составлена на основании Государственного образовательного стандарта Высшего профессионального образования |
| Рабочая программа дисциплины Уголовное право. Особенная часть Направление... Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования | | Кафедра публичного права Рабочая программа по учебной дисциплине «Уголовное право. Часть особенная» составлена в соответствии с требованиями ооп: 030501.... |
| О требованиях к аттестации студентов при рейтинговой системе по учебной... Самостоятельная работа студента является составной частью образовательного процесса | | Тематика семинарских занятий по гражданскому праву (особенная часть) для студентов заочной Понятие, правовая природа, источники правового регулирования и виды договора купли-продажи |
| Ю. И. Селивановская уголовное право Уголовное право. Особенная часть: Учебно-методический комплекс. – Казань: риц, 2008. – с | | Рабочая программа по курсу Преступления против семьи и несовершеннолетних Рабочая программа является приложением к умкд по Уголовному праву (Особенная часть) |
| Программа дисциплины Административная ответственность (Особенная... Автор программы: доцент кафедры административного права, кандидат юридических наук Марьян Гайк Всеволодович | | Рабочая программа по специальному курсу Преступления против конституционных... Данная рабочая программа является приложением к учебно-методическому комплексу по дисциплине «Уголовное право (особенная часть)» |
| Программа по формированию навыков безопасного поведения на дорогах... У261 Уголовное право. Особенная часть: учебно-методическое пособие для семинарских занятий [Текст] / состТ. В. Долголенко, Н. В.... | | Рабочая программа по курсу «уголовное право. Особенная часть» для... Список бакалавров, для которых предназначена дисциплина: Юриспруденция (030900. 62) |
