Тема 3. Перемена лиц в обязательстве.
1. Предварительные замечания.
В римском праве первоначально обязательство считалось неподвижным. Экономическое развитие привело к тому, что уже в римском праве личная связанность субъектов обязательства уступила место цессии и принятию на себя чужого долга.
В современном праве обязательственное требование, являющееся разновидностью имущественного права, представляет собой широко востребованный объект гражданских правоотношений. Так, например, безналичные денежные средства это не вещи, а обязательственное требование клиента к банку. Еще пример, глава 43 ГК РФ «Финансирование под уступку денежного требования» специально посвящена договору предметом, которого является уступка денежного требования по оплате товаров, работ или услуг (так называемый договор факторинга).
Понятие цессии.
Под цессией в широком смысле слова понимается переход принадлежащего кредитору требования к другому лицу. В результате цессии новый кредитор заменяет прежнего кредитора в обязательственном отношении. Согласия должника на замену кредитора, по общему правилу, не требуется (например, какая разница кому возвращать денежный долг). Следует отметить, что иногда цессия понимается в более узком значении, как переход права в результате сделки, совершенной прежним кредитором с новым кредитором. В этом случае цессия противопоставляется переходу прав в силу закона.
2. Основания перемены кредитора в обязательстве. Пункт 1 ст. 382 ГК РФ выделяет два основания. Перемена кредитора в силу сделки и в силу закона.
а) Сделка. Такая сделка именуется уступкой требования, уступкой права требования, или сделкой цессии. Сделка уступки требования является распорядительной, т.е. она переносит требование на нового кредитора.
Сделку уступки не следует смешивать с обязательственной сделкой, во исполнении которой она совершается (например, договор купли-продажи имущественного права). Обязательственная сделка порождает обязанность перенести имущественное право (эта обязанность может оказаться и неисполненной). Сделка уступки непосредственно переносит имущественное право на нового кредитора, однако в обязательственной сделке стороны могут предусмотреть и иной момент перехода права, например момент оплаты (постановление Президиума ВАС РФ от 30.03.2010 № 16283/09).
Подобное смешение обусловлено тем обстоятельством, что на практике в подавляющем большинстве случаев обязательственная сделка и сделка уступки совершаются одновременно и оформляются одним документом. Но ведь мы же не смешиваем договор купли-продажи и акт передачи вещи, даже если эти действия происходят одновременно и оформляются одним документом. Так же и с уступкой требования. В юридической литературе высказывается мнение, об абстрактности сделки уступки требования. То есть, согласно этой точке зрения, недействительность или отсутствие обязательства, во исполнении которого совершается уступка, не влияют на действительность последней. Сторонники абстрактности ссылаются на ст.1106 ГК РФ (практическая разница очевидна: последующая уступка действительна, должник, исполнивший новому кредитору, безусловно, свободен от лежавшей на нем обязанности). По-моему, указание на абстрактность сделки должно быть прямо выражено в законе. Поэтому в настоящее время цессия - сделка каузальная.
Стороны сделки уступки - цедент и цессионарий.
Из распорядительной сделки права и обязанности сторон, по общему правилу, не возникают. Однако п. 2 ст. 385 ГК РФ предусматривает, что кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования.
Форма сделки уступки требования (ст. 389 ГК РФ). Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом.
Содержание п. 3 ст. 389 ГК РФ это, по-моему, неточность законодателя. Индоссамент - это не цессия (есть большие различия в последствиях). Только в особых случаях индоссамент имеет силу цессии.
Ответственность кредитора, уступившего требование (ст. 390 ГК РФ). Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором. Например, займодавец, уступивший требование возврата суммы займа, не несет неблагоприятных последствий, связанных с тем, что должник не платит новому кредитору. Наоборот, если заем был безденежным (заставили написать расписку), то цедент будет возмещать убытки, причиненные цессионарию.
То есть, передача «дефектного» права требования влечет ответственность передающий стороны, а не недействительность самого соглашения об уступке (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 г. № 2551/12).
б) Переход прав на основании закона (т.е. не в результате сделки, а в силу иных обстоятельств, с которыми закон связывает переход требования кредитора к другому лицу. Ст. 387 ГК РФ закрепляет открытый перечень обстоятельств. Сюда относятся универсальное правопреемство (в том числе, наследование), перевод прав кредитора на другое лицо по решению суда, исполнение обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству; суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая (например, страховщик по договору добровольного имущественного страхования транспортного средства выплатил своему клиенту страховое возмещение и получает право предъявить требование о возмещении вреда к лицу, виновному в дорожно-транспортном происшествии).
3. Права, которые могут переходить к другим лицам. Общее правило – все обязательственные требования оборотоспособны. Иное может быть предусмотрено законом или договором.
Законом может быть установлен запрет на переход прав или необходимость получения согласия должника
Примеры:
- согласно ст. 383 ГК РФ переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, не допускается;
- государственное или муниципальное предприятие, являющееся арендатором земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, не вправе передавать свои права и обязанности по договору аренды другим лицам (п. 5 ст. 18 ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»).
- в силу п. 2 ст. 388 ГК РФ не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника (например, замена одаряемого в консенсуальном договоре дарения, содержащем обещание дарения в будущем).
- и т.д.
Длительное время судебная практика исходила из невозможности уступки части требования (например, уступлено только требование об уплате процентов за просрочку), а также недопустимости без согласия контрагента уступки требования возникшего из взаимного договора (например, из договора купли-продажи уступлено требование оплатить еще не поставленный товар).
В настоящее время с принятием Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 120 подход изменился, произошла либерализация уступки. Пункт 5 Обзора практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что уступка части права (требования) по обязательству, предмет исполнения по которому делим, не противоречит законодательству. В пункте 8 Обзора определено, что допустимость уступки права (требования) не ставится в зависимость от того, является ли оно бесспорным и обусловлена ли возможность его реализации встречным исполнением цедентом своих обязательств перед должником. В примере с договором купли-продажи продавец может уступить третьему лицу требование об уплате цены. При этом продавец остается должником в обязательстве по передаче товара. Однако п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11.01.2002 года содержит запрет на отдельную уступку права пользования арендованным имуществом, мотивирую это тем, что возможный при аренде перенаем всегда связан с переводом обязанностей.
Сложнее обстоит дело с оборотоспособностью требований, не являющихся в чистом виде обязательственными. Представляется, что право лица, победившего в конкурсе, на заключение договора не может быть предметом уступки. До настоящего времени судебная практика окончательно не определилась с допустимостью уступки реституционных требований.
Следует особо отметить, что предметом оборота может быть как существующее, так и будущее требование, которое к моменту заключения договора между цедентом и цессионарием еще не возникло (п.4 Информационного письма президиума ВАС РФ № 120 от 30.10.2007 года).
4. Правовое положение должника при перемене кредитора. В этой сфере действует правило: перемена кредитора в обязательстве не может ухудшать положения должника.
Согласно п. 3 ст. 382 ГК РФ, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору.
На основании ст. 386 ГК РФ должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору (вспомним наш пример с уступкой требования по оплате еще не поставленного товара; покупатель, не получивший товар, вправе на основании ст. 328 ГК приостановить исполнение своего обязательства по оплате).
Замена кредитора не может возлагать на должника дополнительные обязанности. Например, пункт 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 69 от 24.09.2002 рекомендует исходить из того, что уступка другому лицу права на получение товара от контрагента по договору мены не влечет для должника изменения места исполнения обязательства, определенного договором (товар вместо Москвы во Владивосток везти не надо).
5. Объем прав кредитора, переходящих к другому лицу (ст. 384 ГК). Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты. Например, уступка требования уплаты основного долга влечет переход права взыскания неустойки за просрочку. Законом или соглашением сторон может быть предусмотрено ограничение объема уступаемого требования, но не увеличение, так как положение должника при уступке не может ухудшиться.
В этой сфере спорным является вопрос о том, переходят ли к поручителю, исполнившему обязательство должника, требования кредитора к другим лицам, также дававшим самостоятельное поручительство за указанного должника. В постановлении № 18089 от 31.05.2011 г. Президиум ВАС РФ мог дать ответ на поставленный вопрос, но, к сожалению, этого не сделал.
6. Отличие уступки от регресса. В отличие от уступки, при регрессе возникает новое обязательственное требование (пример регресса - это исполнение обязанности одним из солидарных должников). При цессии новый кредитор занимает место в уже существующем правоотношении.
Между цессией и регрессом есть серьезные практические различия. Пример: закон в ст. 387 ГК указывает, что при исполнении обязанности поручителем происходит цессия. Если основное обязательство было обеспечено залогом, то залог сохраняется. Если бы поручитель получал к основному должнику регрессное требование, то залог бы прекратился. Еще один пример: при цессии с течением срока исковой давности ничего не происходит; в отношении же регрессного обязательства установлен самостоятельный срок исковой давности.
Тема 4. Обеспечение обязательств.
1. Общие положения.
Правам кредитора не хватает вещно-правовой силы, поскольку он всегда вынужден полагаться на должника. Если у неисправного должника имущество отсутствует, требования кредитора останутся не удовлетворенными. Не случайно, в дореволюционном праве кредитор именовался термином «веритель». В связи с этим в гражданском праве специально разработаны способы, укрепляющие правовое положение кредитора. Они называются способами обеспечения исполнения обязательств.
В гл. 23 ГК закреплено 6 способов обеспечения: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток. Перечень открытый, иные могут быть предусмотрены законом или договором. К иным обеспечительным мерам в юридической литературе относят, например, товарную неустойку, сделку РЕПО, обеспечительный депозит, часто используемый при долгосрочной аренде недвижимости.
Обеспечительное правоотношение является, по общему правилу, акцессорным то есть дополнительным к основному обеспечиваемому обязательственном правоотношению. Исходя из этого, п. 3 ст. 329 ГК РФ предусмотрено, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (к примеру, если недействителен кредитный договор, то недействителен и договор поручительства). Иное установлено для банковской гарантии.
Сейчас в целях укрепления гражданского оборота предпринимаются попытки освободить способы обеспечения от строгой акцессорности. Например, п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 №10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» допускает возможность обеспечения залогом, в том числе и обязанностей, возникающих при недействительности основного договора. Другой пример - п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя» разъясняет, что ликвидация должника, не являющегося залогодателем, не влечет прекращения залога в том случае, когда к этому моменту предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество в исковом порядке или подано заявление об установлении требований залогодержателя в деле о банкротстве залогодателя. Эта позиция в практике нижестоящих судов применяется и к поручительству (например, Постановление ФАС УО от 25.05.2011 г. № Ф09-2386/11-C3).
2. Неустойка (ст.330-333 ГК РФ).
Это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Обеспечительная функция неустойки состоит в том, что по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
Устанавливается неустойка соглашением сторон (договорная неустойка) или законом (законная неустойка; например, предусмотренная Законом о защите прав потребителей, Уставом железнодорожного транспорта). По способу исчисления неустойку подразделяют на штраф и пеню.
По соотношению с убытками неустойка бывает зачетной, штрафной, исключительной и альтернативной (п. 1 ст. 394 ГК РФ).
− если иное не предусмотрено законом или договором, неустойка является зачетной (убытки взыскиваются в переделах, превышающих неустойку);
− случаи исключительной неустойки, когда может быть взыскана только неустойка, можно обнаружить в Уставе железнодорожного транспорта;
− при штрафной неустойке убытки взыскиваются сверх суммы неустойки (можно встретить в Законе о защите прав потребителей);
− при альтернативной неустойке кредитору предоставляется право выбора между неустойкой и убытками (встречается в интеллектуальном праве).
Соглашение о неустойке под страхом недействительности должно быть совершено в простой письменной форме.
Взыскание неустойки представляет собой реализацию гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательства. Следовательно, кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (к примеру, пианино, за которое гражданином получен аванс, было затоплено соседями, аванс вернуть надо, но неустойка, по общему правилу, не взыскивается). Исходя из этого, неустойка, не может быть установлена за правомерный отказ от договора (Постановление Президиума ВАС РФ № 2715/10 от 07.09.2010).
При одностороннем отказе кредитора от договора в связи с нарушениями, допущенными должником, неустойка по неисполненным к моменту прекращения обязательства обязанностям продолжает начисляться (п.7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147).
Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.
До недавнего времени ст.333 ГК, зачастую воспринималась как обязанность суда проверить соразмерность неустойки. В итоге истцу, опасающемуся снижения неустойки, приходилось доказывать размер причиненных убытков или иные обстоятельства, свидетельствующие о соразмерности неустойки. Все это негативно сказывалось на обеспечительной функции неустойки.
В настоящее время принято Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации».1 Согласно п. 1 постановления, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.
Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т. д.).
В соответствии с п. 2 постановления, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.
Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.
Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России. Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.
Добровольное перечисление неустойки, равно как и отсутствие возражения о снижении при рассмотрении иска о взыскании неустойки, лишает уплатившее лицо возможности для применения ст. 333 ГК РФ. Вместе с тем, если перечисление не было добровольным или осуществлено банком в безакцептном порядке со счета должника, последний вправе предъявить самостоятельный иск о возврате неосновательного обогащения, доказывая несоразмерность неустойки (п. 5 указанного Постановления).
2. Задаток (ст.380-381 ГК РФ).
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Форма соглашения о задатке – письменная, но не под страхом недействительности. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности, вследствие несоблюдения правила формы соглашения о задатке, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса.
Функции задатка (их три): платежная, доказательственная, обеспечительная.
Платежная: задаток вносится в счет оплаты по договору.
Доказательственная: задаток подтверждает заключение договора. То есть сумма, переданная заведомо до заключения договора, задатком не является.2 Исключением из этого правила является задаток, вносимый участниками торгов (п.4 ст.448 ГК РФ).
Обеспечительная: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны; если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. По отношению к убыткам сумма задатка является зачетной (иное, как и при неустойке может быть предусмотрено договором).
В постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. № 81 предлагается применять к задатку по аналогии положения ст.333 ГК РФ о снижении размера неустойки (п. 8 постановления).
3. Поручительство (ст.361-367 ГК РФ).
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Следует отличать договор поручительства (заключаемый между кредитором и поручителем) от соглашения о выдаче поручительства (между должником и поручителем). Последнее не является обязательным; его действительность не влияет на наличие поручительства.
Поручительство может возникать и в силу закона (например, ст. 532 ГК РФ).
По модели поручительства обязательство поручителя, данное кредитору, присоединяется к обязательству должника, за которого дано обязательство. Обеспечительная функция реализуется за счет появления еще одного лица, из имущества которого можно получить удовлетворение при нарушении обязательства. Возникает вопрос: а подлежит ли поручитель самостоятельной ответственности, если не исполнит принятое на себя обязательство.
Ответ на поставленный вопрос дан в п.12 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 г. № 28): «поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, несет перед кредитором самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства». Например, в деле №ВАС-7242/11, рассмотренном Президиумом ВАС РФ 18.10.2011 года с поручителя была взыскана предусмотренная договором поручительства неустойка.
Обязательство поручителя акцессорное, но договор поручительства может быть заключен и до возникновения основного обязательства.
Существенным условием договора поручительства является его предмет. То есть в договоре любым возможным способом должно быть индивидуализировано обеспечиваемое обязательство. Конкретизация ответственности поручителя (основной долг, проценты, неустойка и т.п.) не является существенным условием договора (постановление Президиума ВАС РФ №1850/11 от 21.06.2011).
Более подробно правила идентификации основного обязательства изложены в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с договором поручительства»:
− достигнута достаточная степень определенности по обеспечиваемому обязательству или имеется отсылка к договору поручительства;
− если есть указание только на основную сумму долга – это ограничение ответственности поручителя;
− если есть указание на твердую денежную сумму – это ограничение ответственности поручителя именно этой суммой.
Форма договора письменная под страхом недействительности. Определенными особенностями отличается оформление поручительства по обязательствам, удостоверенным эмиссионными ценными бумагами. Договора поручительства в виде единого документа здесь, как правило, не бывает. Заявление о принятии, поручительства, сделанное при регистрации эмиссии, считается офертой. Приобретение ценной бумаги рассматривается в качестве акцепта. Организованному рынку ценных бумаг известна конструкция поручительства второго уровня (поручительство за поручителя). Особенности оформления договора поручительства второго уровня отражены в постановлении Президиума ВАС РФ № 9951/10 от 04.10.2011 года.
Поручитель не принимает на себя обязанность исполнить обязательство, но в случае его неисполнения несет ответственность солидарно с основным должником. Законом или договором может быть предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (то есть сначала требование должно быть предъявлено к основному должнику, а только затем к поручителю).
Размер обязательства поручителя, по общему правилу, равен размеру обязательства должника. Но стороны могут ограничить обязательство поручителя, например, только основным долгом и процентами или твердой суммой (см. выше).
Если основной должник умирает, то практика судов общей юрисдикции (Обзор практики Верховного Суда РФ за I квартал 2008 г.) ограничивает размер ответственности поручителя стоимостью наследственной массы. Однако арбитражная практика придерживается прямо противоположного подхода: в размере наследственного имущества отвечают наследники должника, а поручитель отвечает в полном объеме (п. 20 Постановления Пленума № 42). Последний подход представляется теоретически более обоснованным.
Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства (например, оспаривать качество работ оплату которых требует кредитор или ссылаться на то, что основной должник уже исполнил обязательство). Помимо этого, поручитель имеет собственные возражения (например, о признании недействительным договора поручительства; о возможности кредитора удовлетворить свое требование путем зачета или бесспорного списания с должника и т.д.).
Поручитель, исполнивший обязательство, занимает место кредитора (цессия в силу закона). Иное может быть предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником либо вытекать из отношений между ними. Кроме того, поручитель вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Возникает вопрос о том, как быть с теми процентами и мерами ответственности, которые продолжают начисляться по исполненному поручителем обязательству. Полагаю, что указанные суммы должны носить зачетный характер.
Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику (регресс, а не цессия т.к. переходить нечему; выбор принадлежит поручителю). В случае, если поручитель выбрал регрессное требование, и должник его удовлетворил, то он (должник) вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное.
Поручительство должно быть экономически обоснованным. В практике часто встречаются ситуации, когда в преддверии банкротства неплатежеспособная организация заключает договоры поручительства, в которых не имеет никакого экономического интереса, тем самым искусственно увеличивая кредиторскую задолженность и нарушая права иных кредиторов. Такое поручительство, не связанное с хозяйственной деятельностью общества и не могущее повлечь получение поручителем какой-либо имущественной или иной выгоды, является ничтожной сделкой на основании п. 2 ст. 10, 168 ГК РФ (см. Постановления Президиума ВАС РФ от 22.03.2011 г. № 14995/10, от 30.11.2010 г. № 10254/10).
Вместе с тем, надо учитывать, что заключение договора поручительства после наступления просрочки должника само по себе (в отрыве от иных обстоятельств) не влечет недействительности договора поручительства (п. 3 Постановления Пленума № 42).
Прекращение поручительства.
Специально закон выделяет следующие основания прекращения:
а) прекращение обеспеченного обязательства. Важно отметить, что поручительство не прекращается при одностороннем отказе кредитора от договора, заявленного в связи с нарушением обязательства должником (постановление Президиума ВАС РФ № 1059/10 от 18.05.2010 года).
Кроме того, согласно п. 15 Постановления Пленума № 42 при расторжении договора, обязательства из которого обеспечивались поручительством, поручительство продолжает обеспечивать те из них, которые сохраняются при расторжении такого договора (например, основная сумма долга и проценты по кредитному договору, задолженность по выплате арендной платы) либо образуются в результате его расторжения (например, обязательства по возвращению того, что было предоставлено стороной по договору, либо по выплате стоимости предоставленного имущества).
б) изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. До 2011 года суды исходили из того, что при увеличении процентной ставки или срока возврата, несогласованного с поручителем, поручительство прекращалось. Однако в постановлении №6977/11 от 18.10.2011 Президиум ВАС РФ сформулировал правовую позицию, в соответствии с которой при увеличении ответственности основного должника обязательство поручителя не прекращается, но сохраняется в существовавшем объеме (то есть, без учета изменения условий обеспечиваемого обязательства). Подробно эти правила сформулированы в п. 16 Постановления Пленума № 42.
в) с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника; случаи универсального правопреемства сюда не относятся. Смерть основного должника не прекращает поручительство. Аналогичным образом высказался Президиум ВАС РФ применительно к реорганизации должника (постановление №15762/10 от 17.03.2011 г.).
г) если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
д) по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если срок в договоре не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
4. Банковская гарантия (ст. 368-379 ГК РФ).
Понятие. Банковская гарантия – это принятое гарантом по просьбе принципала обязательство уплатить бенефициару денежную сумму в соответствии с условиями гарантии.
Субъектный состав отношений. Гарант – это банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Принципал – это должник, исполнение обязательства которого обеспечивается банковской гарантией. Бенефициар – это кредитор должника. Гарантия может быть выдана без указания бенефициара. Пункт 8 упомянутого Информационного письма предусматривает, что при отсутствии указания бенефициара обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии.
Гарантия выдается по просьбе принципала и за плату, однако отношения между гарантом и принципалом не влияют на действительность банковской гарантии (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 27 от 15.01.1998 г. «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»). В связи с этим неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания. Положение п. 1 ст. 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковской гарантии»).
Выдача гарантии - это односторонняя сделка. Форма сделки - простая письменная под страхом недействительности. ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку. Следовательно, требования статьи 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 г. № 14).
Условия гарантии делятся на обязательные и факультативные. Обязательные: указание гаранта, указание принципала, сумма, на которую выдана гарантия и срок ее действия. Факультативные: условие о возможности отзыва гарантии, условие о возможности передачи гарантии, условие о сроке вступления гарантии в силу, условие о перечне документов, которые должны быть приложены к требованию бенефициара о выплате средств по гарантии, иные условия.
Обеспечительная функция гарантии реализуется путем предъявления бенефициаром письменного требования к гаранту в случае ненадлежащего исполнения обеспеченного обязательства. В требовании бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение обязательства, допущенное принципалом. Важно отметить, что обязательство из банковской гарантии независимо от обеспечиваемого обязательства, то есть не является акцессорным. Недействительность обязательства или исполнение обязательства принципалом обязательства не является основанием для отказа в выплате. Согласно п. 2 ст. 376 ГК РФ, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.
Таким образом, для получения платежа по гарантии необходимо и достаточно представить документы, указанные в условиях гарантии и соблюсти иные указанные в гарантии формальности. Однако судебная практика внесла коррективы в независимость обязательства по гарантии. Пункт 4 вышеупомянутого информационного письма гласит: «при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (статья 10 ГК РФ)». В концепции по совершенствованию гражданского законодательства такой подход правоприменителя подвергнут критике.
Гарант обязан уплатить бенефициару указанную в гарантии сумму, а также несет ответственность за просрочку уплаты (например, проценты по ст. 395 ГК РФ). В гарантии может быть указано, что обязанность ограничивается только суммой указанной в гарантии (пример факультативного условия).
Гарант, уплативший бенефициару, приобретает к принципалу право регресса (здесь только регресс, а не цессия ведь может оказаться так, что обязательства между принципалом и бенефициаром вообще не существует). Условия осуществления регрессного требования могут определяться соглашением гаранта с принципалом.
Прекращение гарантии. Кодекс особо выделяет четыре основания прекращения обязательства гаранта:
а) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
б) окончание срока, на который выдана гарантия;
в) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
г) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
5. Удержание (ст.359-360 ГК РФ).
В силу удержания кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, в случае неисполнения должником своего обязательства вправе не выдавать указанную вещь и удовлетворить свои требования из ее стоимости в соответствии с правилами, установленными для залога.
Пример удержания. Лицо сдает в ремонт обувь. Пока оно не заплатит за замену каблука, обувь не отдадут. Причем, в удовлетворении виндикационного иска будет отказано, поскольку мастерская обладает правом удержания (ретенция). Лицо, удерживающее вещь называется ретентор.
Отличие удержания от ранее рассмотренных способов обеспечения состоит в том, что оно не представляет собой обязательство, существующее наряду с обеспечиваемым обязательством. Вопрос о правовой природе удержания в гражданско-правовой доктрине относится к числу дискуссионных. Высказываются следующие мнения: односторонняя сделка; мера оперативного воздействия, применяемая кредитором к должнику; самозащита гражданских прав; ограниченное вещное право; секундарное право, перерастающее в право залога.
Виды удержания. Выделяют общегражданское и предпринимательское удержание.
Общегражданское удержание может обеспечивать обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков (хранение, перевозка, подряд и т.п.).
Предпринимательское. В предпринимательских отношениях (если стороны это лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность) удержанием могут обеспечиваться любые обязательственные требования (долг по договору поставки может быть обеспечен товарами должника, случайно оказавшимися у кредитора на реализации). Важно отметить, что соглашением сторон может быть установлен запрет на удержание или изъятия из правил ст.359 ГК.
Объект удержания - это принадлежащая на каком-либо праве должнику вещь, правомерно поступившая в обладание кредитора. Последующий переход права на вещь к третьему лицу не влечет прекращения права удержания. В примере с обувью: сапоги заказчик продал и с виндикационным иском обратился не должник, а кто-то другой. Все равно будет отказ в иске из-за сохранения права удержания. В отношении собственных вещей удержания быть не может (Постановление Президиума ВАС РФ о 10.10.2006 по делу №7226/06). Если должник не платит за поставляемый товар кредитор вправе приостановить исполнение своей обязанности по его передаче по правилам ст.328 ГК, а не 359 ГК РФ. Хотя в юридической литературе есть и другое мнение о возможности удержания своей вещи (как правило, со ссылкой на ст.712 ГК РФ).
Применительно к удержанию существует ряд дискуссионных вопросов: например, возможно ли удержание недвижимости. В ст.359 ГК РФ удержание движимым имуществом не ограничено, но права на недвижимость в силу ее особой ценности должны быть известны третьим лицам, удержание же регистрации не подлежит, что негативно может сказаться на прочности оборота недвижимости.
Обеспечительная функция удержания реализуется путем обращения взыскания на вещь и удовлетворения требований ретентора из ее стоимости.
6. Залог.
Это самый сложный способ обеспечения обязательств, в связи с чем предлагается уделить ему повышенное внимание. Залог затрагивает как непосредственно обязательственные, так и вещные, корпоративные правоотношения, вопросы банкротства и исполнительного производства.
В связи с этим широк круг источников правового регулирования залога. Это ГК РФ, ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (содержит специальные нормы имеющие приоритет перед закрепленными в ГК общими положениями о залоге), Закон РФ «О залоге» (действует в части, не противоречащей ГК и Закону «Об ипотеке»), а также ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», ФЗ «Об исполнительном производстве». Важно отметить, что серьезные изменения в названные нормативные акты были внесены Федеральными законами от 22.12 2008 №264-ФЗ, от 30.12.2008 г. № 306 ФЗ и от 06.12.2011 г. № 405-ФЗ.
Существенное значение имеет и судебная практика Президиума ВАС РФ, которая в последние годы направлена на укрепление залога как способа обеспечения. Наиболее полно эта позиция также выражена в Постановлении Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» (далее по тексту – Постановление № 10).
Понятие залога.
В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Залог недвижимого имущества именуется ипотекой.
Субъектный состав отношений.
Залогодатель и залогодержатель. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Залогодержателем является кредитор по обеспечиваемому обязательству.
Предмет залога и права на него.
Согласно ст. 336 ГК РФ в залог может быть передано оборотоспособное имущество, включая вещи и имущественные права. При этом надо учитывать следующие правила:
|
