УДК 735.29
О защите персональных данных работника при проверке работников на полиграфе (детекторе лжи).
Ефименко Ксения Владимировна,
научный руководитель: канд. юрид. наук Маргацкая Надежда Афанасьевна,
С 2006 года в Трудовой кодекс Российской Федерации впервые включены нормы регламентирующие защиту персональных данных работника. Профессор Орловский определяет персональные данные, как информацию о работнике, содержанием которой являются сведения о фактах, событиях и обстоятельствах жизни работника, позволяющих идентифицировать его личность. Как правило, подобная информация предоставляется работником в форме документа. Статья 65 Трудового кодекса РФ содержит основной перечень документов, которые необходимо предъявить при поступлении на работу.
В связи с трудовыми отношениями работодатель нуждается в следующей информации о работниках: о медицинском освидетельствовании лиц, не достигших 18 лет, а также работников, занятых на тяжелых работах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (в т.ч. и на подземных работах), на работах, связанных с движением транспорта; о наличии у работника двух и более иждивенцев, когда решается вопрос о преимущественном праве оставления на работе и т.д.
Ввиду использования многочисленных инновационных технологий, с каждым годом прогрессирует риск широкой доступности информации о работнике, которая может привести к ущемлению его интересов и прав, причинить моральный и материальный вред. Поэтому законодателем в ст. 86 ТК РФ были установлены общие требования при обработке персональных данных работников и основные гарантии их защиты. 1
Одним из широко применяемых специальных средств при обработке персональных данных является полиграф (детектор лжи). В России данное специальное средство применяется вот уже на протяжении 20 лет, но в «частном секторе» оно начало применятся только с 1996 года на основании Указа Президента РФ от 09.01.1996г. №21 «О мерах по упорядочению разработки, производства, реализации, приобретения в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы, а также использования специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации»2.
В настоящее время, применение опроса с использованием полиграфа при приеме на работу в некоторых сферах предпринимательской деятельности является стандартной процедурой. Специалисты HR-менеджмента (“human resourses”, специалисты по работе с персоналом, кадровики) очерчивают определенный круг сфер профессиональной деятельности, где может применяться полиграф: управление, государственная служба, работа с большим оборотом денежных средств, драгоценных металлов, охрана.3
Однако, использование этого средства приводит к злоупотреблению работодателем своим правом на установление дополнительных процедур отбора персонала и выдвижением к кандидату особых требований при приеме на работу. В частности, нарушается ряд положений, установленных ст. 64, 86 Трудового кодекса РФ и требований, установленных международными актами, в частности Кодексом Практики МОТ.
Таким образом, были выделены следующие положения ст. 86 ТК РФ, которые по нашему мнению нарушаются при проведении опроса с помощью полиграфа:
1. Нарушение целей обработки персональных данных:
- соблюдение законов и иных нормативно-правовых актов
- содействие в трудоустройстве
- обеспечение личной безопасности работника.
Относительно соблюдения законов и иных нормативно-правовых актов, стоит акцентировать внимание, что опрос с использованием полиграфа ничем не регламентируется. В Российском законодательстве не существует Федерального закона «О применении полиграфа». Пожалуй, единственным авторитетным правовым источником, который можно использовать при осуществлении опроса с использованием полиграфа в сфере трудовых правоотношений, является Приказ МВД РФ от 18.03.2010 № 201 «Об утверждении Инструкции о порядке использования полиграфа при опросе граждан»4.
Относительно вопроса содействия в трудоустройстве существуют некоторые сомнения. Согласно исследованиям компании Superjob в 2014 году около 60% россиян готовы пройти проверку на полиграфе, если она поможет получить приличную работу. По сравнению с 2006 годом показатели снизились на 10%, т.е. повышается процент работников негативно относящихся к проверкам на детекторе лжи. При этом 30% работодателей не доверяют результатам.5 Главным моментом данного вопроса является то, что результаты опроса с использованием полиграфа (негативные), отказ от прохождениях опроса с использованием полиграфа или дача неполных ответов в ходе опроса, не является основанием для отказа в приеме на работу, а также увольнения, так как данные юридические факты не указаны в соответствующих главах Трудового кодекса, и на основании п.6.8 Кодекса практики МОТ не должны иметь юридических последствий.6 Следует акцентировать внимание, что полиграф не всегда выдает 100% результат. Председателем Федерации независимых профсоюзов России Сергей Некрасовым в ходе полемики с ведущими специалистами полиграфологами в 2010 году было отмечено, что погрешность полиграфов составляет 10-15%. То есть 1 человеку из 100 может быть отказано в работе в результате элементарной ошибки аппарата или безграмотности полиграфолога7. Следовательно, полиграф создает препятствия в трудоустройстве.
При анализе положение об обеспечении личной безопасности работника при получении персональных данных, можно убедиться, что в компаниях, использующих полиграф при отборе персонала, личность работника отходит на второй план. Больше всего работодателя интересуют качества работника, которые могут принести ущерб компании. В рамках положения об обеспечении личной безопасности в ходе опроса с использованием полиграфа, можно отметить высокий риск разглашения информации о работнике, которая, впоследствии, может привести к ущемлению его прав и интересов.
2. Нарушение положения о том, что персональные данные должны быть получены у самого работника.
При анализе данного положения, следует руководствоваться Инструкцией о проведении опроса с использованием полиграфа. Согласно п.5.2. ознакомление с результатами опроса осуществляет инициатор данной процедуры. Так как инициатором является работодатель, он в первую очередь знакомится с результатами опроса. Грубо говоря, персональные данные работодатель получает не у самого работника, а у полиграфолога (специалиста), но с письменного разрешения работника такой способ получения данных возможен. Более того, в соответствие с вышеприведенным пунктом Инструкции, опрошенный имеет право знакомится с результатами тестирования. Но, как правило, это положение игнорируется, и о результатах узнает только работодатель, что существенно ущемляет права работника, т.к. он не знает, какие результаты получил работодатель.
3. Нарушение порядка получения данных относящихся законодательством Российской Федерации к специальным категориям персональных данных
Выше нами было определено, что опрос с использованием полиграфа не регламентирован федеральным законом, то, прежде всего, работодателю следует руководствоваться Конституцией РФ, а также международными актами. Согласно ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную, семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Более детально это положение регламентировано в ст. 10 Федерального закона «О защите персональных данных» №152, в котором запрещено обрабатывать специальные категории персональных данных (политические убеждения, интимная жизнь, состояние здоровья).8 Также, пунктами 6.5 и 6.6 Кодекса Практики МОТ устанавливаются категории данных, которые не должен собирать работодатель. К ним относятся данные: о сексуальной жизни работника; о политических, религиозных и иных взглядах; о криминальном прошлом.
В соответствии с п.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004г. №29 как правило, работодатель должен запрашивать данные, связанные с деловыми качествами работника, а именно информацию о «способностях физического лица выполнять определенные трудовые функции с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по специальности в данной отрасли)». Ввиду специфики выполняемых трудовых функций могут быть затребованы дополнительные данные, также, важно отметь, что данные о частной жизни работника возможно получить, но только с письменного согласия работника и если эти данные связаны с трудовой сферой.
Как правило, работодатель пренебрегает данными правилами по установлению категорий данных, получение которых необходимо при приеме на работу. Например, компания ООО «Золотодобыча» в связи со спецификой своей деятельности заключила договор с ООО «Психофизиологические исследования» о проведении ежегодных проверок персонала на полиграфе. Работодателем были установлены следующие категории данных, которые необходимо выяснить: 1. Употребление алкоголя 2. Употребление наркотических средств 3. Факты хищения 4. Азартные игры 5. Сексуальные отношения между сотрудниками 6. Нарушение дисциплины (оставление КПП) и т.д. Более того, устанавливая такие категории данных для выяснения, работодатель нарушает Инструкцию о проведении опроса с использованием полиграфа, а именно п. 3.5, согласно которому «опрашиваемому задаются только те вопросы, которые предварительно согласованы с опрашиваемым». В жизни, же чаще всего, мнение работника не учитывается, более того, в случае отказа предоставить подобные данные, работодатель чаще всего угрожает увольнением. Также, здесь можно говорить о невозможности использования полиграфа, т.к. возникает следующая коллизия: с одной стороны – право работодателя устанавливать категории персональных данных, необходимых для выяснения, и, действительно, это право работодатель реализует, путем составлении договора с Центром психофизиологических исследований, где прописывает блоки вопросов, задаваемых в ходе опроса с использованием полиграфа. Но, с другой стороны, согласно Инструкции, опрашиваемый должен также принимать участие в составление подобных вопросов. Естественно, следует руководствоваться Кодексом, как скажут многие, но Инструкция, несмотря на свой подзаконный характер, устанавливает для работника более привилегированное правовое положение.
4. Нарушение запрета на использование при принятии решений, затрагивающих интересы работника, персональных данных, полученных в результате автоматизированной обработки и электронного получения.
Анализируя данное положение, следует акцентировать внимание на суть опроса с применением полиграфа, в чем именно она заключается. Ключевым моментом опроса является то, что он проводится с помощью специального средства – полиграфа. Полиграф представляет собой сенсорное устройство, которое при помощи датчиков считывает кровяное давление, сердцебиение, потоотделение, тонус мышц, частоту моргания и т.д. Датчики подключены к компьютеру, на который и выводятся результаты в виде графического изображения.10 То есть, персональные данные, полученные в результате опроса, обязательно подвергаются компьютерной (автоматизированной) обработке, что является еще одним аргументом в пользу невозможности применения полиграфа при получении и обработке персональных данных.
В России всего 9% компаний используют полиграф при наборе персонала (8%, как правило, при наборе охраны).11 Этому есть свои причины. Главная из них заключается в том, что кандидатам, которым отказали в работе ввиду отказа пройти проверку на полиграфе, обращаются в суд. Естественно, ввиду отсутствия правовой регламентации проверки на полиграфе и отсутствие факта отказа ее прохождения, как основания увольнения в Трудовом кодексе Российской Федерации, суд удовлетворит требования работника. Для работодателя же это обернется значительными судебными издержками, а также компенсацией морального вреда.
Таким образом, опрос с использованием полиграфа, как при приеме на работу, так и в период работы в определенном предприятии, не приемлем, потому что отсутствует законодательная регламентация процедуры опроса, ввиду которой возникает ряд противоречий касаемо прав работника и работодателя, и нарушений требований получения и обработки персональных данных работника. Также, применение процедуры опроса с использованием полиграфа несет ряд негативных последствий, прежде всего для работодателя (финансовые издержки, незащищенность в суде, «утечка» высококвалифицированных специалистов).
|
