«ПЕРСПЕКТИВЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРАКТИКИ».
Мой аспект - Адвокатские услуги в сфере предпринимательской деятельности.
Закон об адвокатуре был принят в 2002г. – за это время вносилось множество проектов изменений, но прошли три поправки. Основная идея - убрать некоторые шероховатости и усиление контроля государства.
Закон состоялся, адвокатура на сегодня объединяет около 60 тыс. чел, достаточно серьезно организована, ее деятельность законодательно урегулирована, принят Кодекс этики адвоката, создана определенная структура адвокатского самоуправления - ФПА и палаты субъектов, созданы квалификационные комиссии.
Для справки и понимания, что имеется на сегодняшний момент в адвокатуре - учреждено 1953 коллегии адвокатов, 450 адвокатских бюро и около 12 тыс. адвокатов работают индивидуально в кабинетах.
Я являюсь членом Совета АП г. Москвы, объединяющей 7 тыс. адвокатов. И могу констатировать, что адвокатская корпорация, как явление гражданского общества сегодня более сильна и организована, чем некоторое время назад.
Но, закон об адвокатуре писался как закон для адвокатов, практикующих, прежде всего, в области уголовного права. Мониторинг показал – Закон отрегулировал деятельность уголовных адвокатов. Центр закона – конкретный адвокат. Именно он оказывает юридическую помощь, он заключает договор, коллегии и бюро для него лишь агенты. Никаких форм коллективной практики для обслуживания бизнеса Закон не предусмотрел.
Много ключевых вопросов в части предоставления адекватных адвокатских услуг в сфере предпринимательской деятельности в нем не отражено.
Тема бизнес и адвокатура или бизнес адвокатура явилась настолько болезненной, что сегодня многие адвокатские лидеры не считают возможным даже публичное обсуждение данной темы.
Поделюсь своими проблемами и мотивами необходимости такой работы по совершенствованию регулирования юридической практики:
Внутрироссийские проблемы.
В России сегодня создалась достаточно парадоксальная ситуация, когда юридические услуги оказываются двумя большими группами – юристами и юридическими фирмами на предпринимательской основе, а также адвокатами и их образованиями, как некоммерческими организациями. Причем правовое регулирование деятельности этих групп существенно отличается, хотя выполняют они, если не брать в расчет защиту по уголовным делам, абсолютно одинаковые работы и оказывают идентичные виды услуг. Логично предположить, что к ним должны предъявляться одинаковые требования, как в части профессиональной, так и в организационном плане. Но на практике все произошло иначе.
Оказание юридической помощи юристами-предпринимателями вообще никак законодательно не регулируется. Каких бы то ни было условий для их выхода на рынок правовых услуг российское законодательство не содержит. Более того, оказывающий юридическую помощь предприниматель, может даже не быть юристом, никогда не работать по юридической специальности, иметь судимость, быть ограниченно дееспособным. Юристы-предприниматели не имеют каких бы то ни было требований к своей подготовке, прежде, чем они будут вправе «выйти» к клиенту. Они могут организовываться в любых организационно-правовых формах предусмотренных действующим законом, не несут никаких социальных нагрузок в плане оказания помощи неимущим.
Адвокаты существуют совершенно в иных условиях. Приобретение статуса адвоката сопряжено с определенными трудностями, а серьезные профессиональные и этические обременения адвокатской деятельности, закрепленные в Законе об адвокатуре, не компенсируются сколь-нибудь существенными привилегиями и налоговыми льготами. Напротив, адвокаты и их образования поставлены фактически в неравные условия с конкурентами в части доступа на юридический рынок. Очень важно и то, что юристам-цивилистам, специализирующимся на оказании услуг предпринимательству в гражданских и арбитражных делах, при таком положении дел стало невыгодно ни профессионально, ни экономически идти в адвокатуру.
Утверждаю, что адвокатуре сегодня в силу некоторых обьективных и субьективных причин затруднен равный с другими юристами доступ на юридический рынок. Быть адвокатом и работать на рынке в той форме, которую предписывает закон невыгодно. Обычно рядом с адвокатским образованием присутствует юридическое хозяйственное общество.
Юридическая фирма, организованная как предпринимательское юрлицо плюс адвокатское удостоверение – более продуктивная форма работы по обслуживанию бизнеса на сегодня, чем адвокатское бюро.
Международный аспект.
Глобальная проблема для Российского государства в целом и для любого русского юриста - безнадежно, особенно с вступлением в ВТО - теряем юридический рынок. Правовые юрисдикции сегодня «приватизированы» европейскими юристами. ЕСПЧ в Страсбурге, Спортивный арбитраж в Лозанне, Уголовный трибунал в Голландии, арбитражные суды в Европейских странах. Если российское законодательство позволит определять юрисдикцию по корпоративным спорам самим акционерам, мы потеряем и рынок корпоративного права, как потеряли его по IPO, которое проводится через оффшоры и не регулируется нашим законодательством, а значит и не обслуживается русскими юристами.
На наш рынок давно пришли международные юридические компании, которые более конкурентоспособны, чем наши молодые юридические, адвокатские компании. Крупные деньги с рынка забирают они, а наши юристы и адвокаты работают у них по найму.
Собственно экономические проблемы в организации коллективной практики адвокатов.
Для того чтобы качественно обслуживать бизнес, адвокатам необходимо объединяться в одну из организационно-правовых форм, предусмотренных законодательством. В этой форме должно происходить определение долей участия партнеров, порядка распределения доходов, решаться вопросы капитализации и собственности. Заключение договора с Клиентом должно осуществляться от имени адвокатского образования, а не от имени адвоката, как это существует сейчас. Трудно представить, что Газпром как юридическое лицо будет заключать договор с адвокатом одиночкой. Возникает и необходимость найма адвокатов на работу, а не прием молодого или просто мало известного адвоката в бюро в качестве равноправного партнера. Должна происходить капитализация адвокатского образования. Управляющие партнеры должны иметь право как объединять свои капиталы для развитии адвокатского бизнеса, так и направлять часть заработанных средств на развитие адвокатского образования, маркетинг услуг, рекламу и т.д. Разделение заработанных денег, проще говоря, прибыли, должно производиться между владельцами (партнерами) по итогам года или иного периода.
Ограничения и законодательные запреты, мешающие адвокатуре качественно обслуживать бизнес.
1. ФЗ от 31 мая 2002 г. N 63-Ф3 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"
Ст.1 п. 2
|
Адвокатская деятельность не является предпринимательской.
|
Ст.2 п.1
|
Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника
|
Ст. 20 п.1
|
Формами адвокатских образований являются: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация.
|
Ст.22, 23 п.2
|
Коллегия адвокатов является некоммерческой организацией
|
Ст.22 п. 15
|
Соглашения об оказании юридической помощи в коллегии адвокатов заключаются между адвокатом и доверителем
|
Ст. 23 п.5
|
Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей.
|
2. Кодекс профессиональной этики адвоката
Ст.9 п.3 Адвокат также не вправе вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги либо участвовать в организациях, оказывающих юридические услуги.
Вроде бы ограничения невелики, но это привело к тому, что рядом с собственно адвокатским образованием обязательно существует какое – нибудь хозяйственное общество в виде ООО, ЗАО, которым формально руководят не адвокаты, где и осуществляется хозяйственная деятельность.
Эти группы причин являются основополагающими для работы над законодательным регулированием юридической практики.
Конечно, такое положение не может никого устраивать. Ни государство, ни гражданское общество, ни само адвокатское сословие не заинтересовано в консервации этих взаимоотношений. Нужен решительный шаг в их изменении. Собственно говоря, сегодня требуется другая модель развития русской адвокатуры и говоря шире организации юридической практики.
Принципиально решать эту проблему тремя способами:
- сформировать единые квалификационные требования и выдать всем юристам (или юридическим фирмам?) лицензии;
- оставить адвокатуру в ее сегодняшнем состоянии, а остальных юристов объединить в саморегулируемые организации, в которых к ним будут предъявляться единые требования;
- принять всех юристов, имеющих намерение оказывать правовые услуги неопределенному кругу лиц, в адвокатское сословие.
Наиболее продуктивным представляется последний подход.
Каждый юрист, имеющий намерение оказывать услуги неопределенному кругу лиц должен быть адвокатом.
Почему -
Правовые основы выделения адвоката из других юристов – ст. 48 Конститутции - каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Подчеркиваю, именно квалифицированной.
Это означает –
Провозглашая, а главное, гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство и гражданское общество естественно должно обеспечить условия по подготовке квалифицированных юристов, определенным образом контролировать эту подготовку, а также вправе устанавливать с этой целью квалификационные требования и стандарты для допуска юристов к занятию такой деятельностью.
Минимальные требования и стандарты к любому юристу, намеревающемуся заняться частной юридической практикой, должны быть едины. Тогда, кстати, и доступ на рынок у всех юристов будет одинаковым, что особенно важно в свете обеспечения конкурентной среды в нашей отрасли. Такие стандарты сегодня установлены законом об адвокатуре и выполняются российской адвокатурой, которая, по моему мнению, рано или поздно объединит всех юристов страны, оказывающих правовые услуги.
Это очень разумные критерии для допуска к адвокатской профессии и достижения эффективности правовой защиты.
Выделение фигуры адвоката во всех видах судопроизводства как основной, установление единых стандартов и этических правил в адвокатском сообществе, придание адвокату определенного статуса и существенных гарантий независимости, прежде всего в части адвокатской тайны, а также прав по собиранию судебных доказательств, определенное структурирование самой адвокатуры в адвокатские образования, льготы при налогообложении – все это неизбежно приведет к тому, что для любого юриста носить звание адвоката будет не только почетно, но и выгодно. Все «свободные» юристы рано или поздно объединятся вокруг адвокатуры.
Во всем мире частная юридическая практика – это определенная монополия доступная лишь членам юридического профессионального сообщества. Поэтому и нам нужно стимулировать через принятие изменений в соответствующее процессуальное законодательство мягкую монополизацию адвокатуры на занятие этим видом деятельности
В настоящий момент в Ассоциации юристов России обсуждаются два законопроекта в области регулирования юридической практики в стране.
Первый:
« Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации»
Статья 1. Квалифицированная юридическая помощь.
Под оказанием квалифицированной юридической помощи понимается любая деятельность по предоставлению на постоянной профессиональной основе юридических услуг неопределенному кругу лиц на платной основе. Под юридическими услугами понимается:
- консультирование и разъяснение основанных на действующем законодательстве прав и обязанностей юридических и физических лиц, как в устной, так и в письменной форме;
- подготовка и составление любых юридически значимых документов, в том числе заявлений, жалоб, ходатайств;
- представительство и защита интересов юридических и физических лиц в конституционном судопроизводстве, в гражданском и административном судопроизводстве,
- представительство и защита интересов в арбитражном судопроизводстве и иных процедурах разрешения споров субъектов хозяйственной деятельности;
- защита и представительство в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;
- представительство в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже и иных органах разрешения конфликтов;
- представительство интересов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;
- представительство интересов в связи с выборами в органы государственной власти и органы местного самоуправления;
- представительство и защита интересов в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;
- проведение юридически значимых процедур по юридическому обеспечению хозяйственной (предпринимательской) деятельности физических и юридических лиц, в том числе составление договоров, контрактов, соглашений, правовое обеспечение конкурсов и сделок;
- участие в качестве представителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;
- участие в качестве представителя в налоговых правоотношениях;
- осуществление иных видов деятельности по оказанию правовой помощи, установлению, реализации и защите прав и законных интересов юридических и физических лиц.
Бесплатная юридическая помощь может оказываться на профессиональной основе только в случаях, предусмотренных действующим законодательством.
Статья 2. Субъекты оказания квалифицированной юридической помощи.
Субъектами оказания квалифицированной юридической помощи (юридических услуг) на постоянной профессиональной основе могут быть лица, имеющие высшее юридическое образование и получившие в соответствии с законодательством Российской Федерации статус адвоката, нотариуса, патентного поверенного, а также специализированные юридические фирмы.
Работники юридических служб организаций и предприятий всех форм собственности, а также юристы органов государственной власти и местного самоуправления могут оказывать юридическую помощь в рамках своих должностных обязанностей только субъектам, с которыми они находятся в трудовых отношениях.
Оказание квалифицированной юридической помощи на постоянной профессиональной основе иными субъектами не допускается.
Иностранные юридические и физические лица допускаются к оказанию квалифицированной юридической помощи на профессиональной основе на территории Российской Федерации при соблюдении требований, установленных настоящим законом и иными законодательными актами Российской Федерации
Статья 3. Юридическая фирма.
Юридическая фирма учреждается как юридическое лицо в форме автономной некоммерческой организации либо некоммерческого партнерства. Учредителями (партнерами) юридической фирмы могут быть только физические лица, являющиеся субъектами оказания квалифицированной юридической помощи согласно статье 2 данного закона либо другие юридические фирмы, образованные на основании данного закона. Основным видом деятельности юридической фирмы, отраженной в ее уставных документах, должно быть оказание квалифицированной юридической помощи на профессиональной постоянной основе неопределенному кругу лиц. Занятие иными видами деятельности, кроме научной, образовательной, исследовательской и издательской, а также деятельности, необходимой для обеспечения работы самой фирмы, не допускается. Юридическая фирма в своем обозначенном в уставных документах наименовании должна содержать название «юридическая фирма».
Юридическая фирма имеет право нанимать для оказания квалифицированной юридической помощи адвокатов и иных представителей юридической профессии, действуя при этом в правоотношениях от своего имени. Гарантией независимости адвоката, работающего в юридической фирме по найму, является возможность расторжения договора с фирмой в одностороннем порядке без объяснения причин.
На юридические фирмы образованные в соответствии с данным законом распространяется положение об адвокатской тайне, а также необходимость соблюдения профессиональных стандартов и этических норм.
Деятельность и риски профессиональной ответственности юридической фирмы подлежат обязательному страхованию.
Второй крупный законопроект:
«О внесении изменения в статью 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» Предлагается дополнить статью 25 Закона новым абзацем следующего содержания: «Размер вознаграждения определяется доверителем и адвокатом (адвокатами) самостоятельно и добровольно исходя из цели конкретного соглашения об оказании юридической помощи, при этом размер вознаграждения или его части может определяться сторонами в соответствии с правилами, принимаемыми Всероссийским съездом адвокатов, пропорционально к размеру полученной доверителем материальной выгоды вследствие восстановления его законных прав: удовлетворения (отказа в удовлетворении) претензии, иска, заявления, жалобы, освобождения от обязательств или достижения иного благоприятного для доверителя правового результата.».
Суть изменения в установлении в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» нормы права, прямо допускающей возможность установления в соглашении об оказании юридической помощи между адвокатом и его доверителем условия, в соответствии с которым вознаграждение адвоката полностью или в части зависит от разрешения дела. «гонораров успеха»
Необходимость принятия рассматриваемых изменений в законодательство Российской Федерации об адвокатуре обуславливается правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 23 января 2007 года по делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 2 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В.Макеева.
Согласно пункту 3.3 данного постановления «в силу конституционных принципов и норм, в частности принципов свободы договора, доступности правосудия, независимости и самостоятельности судебной власти и равноправия сторон, предполагается, что стороны в договоре об оказании правовых услуг, будучи вправе в силу диспозитивного характера гражданско-правового регулирования свободно определять наиболее оптимальные условия оплаты оказанных услуг, в том числе самостоятельно устанавливать порядок и сроки внесения платежей, не могут, однако, обусловливать выплату вознаграждения принятием конкретного судебного решения… .». При этом Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 3.4 указанного постановления отметил, что «этим не исключается право федерального законодателя с учетом конкретных условий развития правовой системы исходя из конституционных принципов правосудия предусмотреть возможность иного правового регулирования, в частности в рамках специального законодательства о порядке и условиях реализации права на квалифицированную юридическую помощь.».
Конкретные предложения по совершенствованию юридической практики в сфере предпринимательской деятельности:
1. Принятие закона «Об оказании квалифицированной юридической помощи в РФ», предусмотрев следующие основные положения:
– каждый юрист, кто хочет оказывать услуги неопределенному кругу лиц должен соответствовать определенным критериям и стать адвокатом;
- выделение в качестве новой организационно-правовой формы практики адвокатов такого понятия, как юридическая фирма. Это новая форма организации работы адвокатов, с определением размера доли каждого из учредителей адвокатской фирмы и с учетом этого распределение финансовых результатов работы.
- возможность найма адвоката в фирму;
Внося соответствующие изменения в процессуальное законодательство добиваться положения, согласно которому во всех процедурах судопроизводства единственным представителем мог быть только адвокат.
Проработать правовую позицию, изложенную в постановлении Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004г. по делу о проверке конституционности ст. 59 АПК РФ, в которой суд фактически посчитал, что наделение только адвоката функциями представителя в арбитражном суде привилегией адвокатов по отношению к частнопрактикующим юристам и юридическим фирмам. Найти обоснование для изменения подобной позиции.
Узаконивание «гонорара успеха».
Реализация возможности так называемого «адвокатского посредничества» в экономической области путем разрешения адвокату (или их объединениям) открытия депозитных счетов клиентов для исполнения обязательств по сделкам.
Работа по изменению Арбитражно-процессуального кодекса в части введения так называемых коллективных исков, предоставив возможность их предъявления адвокатским образованиям.
Только крупные адвокатские фирмы способны противостоять недобросовестным корпорациям, представляя интересы неопределенного круга лиц, защищая тем самым гражданское общество.
Принять участие в подготовке компьютерной программы «Электронное правосудие», предусмотрев право доступа к нему преимущественно через адвокатские образования. Круг лиц допущенных в коридоры судебной власти, в этой части должен быть профессионально ограничен.
Разработать процедуры и стандарты страхования ответственности адвокатов и их объединений.
Президент АБ «Адвокатская фирма «Юстина»
Кандидат юридических наук В.Буробин.
|
