ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ И ИСТОРИЯ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ 1.1. Банковская гарантия в международной практике
Банковская гарантия широко применяется в международном торговом обороте, являясь при этом относительно новым правовым средством обеспечения платежа. Своей большой популярности она обязана крупным инвестиционным проектам на Ближнем Востоке, связанным прежде всего с добычей нефти строительством дорог и значительных промышленных объектов8.
Однако, несмотря на достаточно частое использование в международном обороте, банковская гарантия не имеет специального регулирования в национальном законодательстве практически всех государств мира (за исключением США и России), и поскольку нормы современного национального законодательства, применяемого к банковским гарантиям в различных странах мира, достаточно сильно отличаются друг от друга, с целью надлежащего обеспечения интересов кредиторов необходимо как можно полнее и тщательнее формулировать соответствующие условия договора с банком, предоставляющим гарантию, для того, чтобы именно условия, согласованные сторонами, и являлись тем источником, на котором почти исключительно базировались бы отношения по банковской гарантии в международной торговле, так как даже в банковских гарантиях, подчиняющихся Единообразному торговому кодексу США, который содержит специальные нормы, регулирующие указанные отношения, бенефициар должен согласовать важные для него условия, поскольку и правовая система США оставляет сторонам достаточно широкие рамки для заключенных между ними договоров о гарантиях9.
Что же касается международно-правового регулирования банковских гарантий, то такие попытки предпринимаются достаточно давно.
Итак, исходя из практики международной торговли, банковская гарантия, как правило, регулируется соглашением сторон, а также путем отсылки к национальным законам. При этом чаще всего используется законодательство государства - места нахождения банка. Кроме того, стороны гарантии также соблюдают и иные императивные нормы национальных законодательств, регламентирующих финансовые отношения.
1.1.1. История института
Обычай использовать в качестве обеспечения гарантию, выданную банком, существует в России давно. Можно вспомнить хотя бы специальный нормативный акт союзного законодательства — Инструкцию Банка для внешней торговли СССР (Внешторгбанка СССР) № 1 от 25 декабря 1985 года "О порядке совершения банковских операций по международным расчетам" (с дальнейшими изменениями)10, в которой словосочетание "банковская гарантия" использовалось в следующей редакции: "Внешторгбанк СССР может обеспечивать в денежной форме исполнение обязательств советских, иностранных и международных организаций, вытекающих из внешнеторговых и иных сделок, посредством банковских гарантий (поручительств) и иных видов обеспечения, применяемых в международной банковской практике"11.
Банковские гарантии, выдаваемые Внешторгбанком СССР, при отсутствии прямой оговорки об обратном подчинялись советскому законодательству (п. 345 Инструкции № 1).
В качестве прямой оговорки в период с 1985 по 1991 год могла использоваться только ссылка на Унифицированные правила по договорным гарантиям (редакция 1978 года) (публикация Международной Торговой Палаты № 325).
Эти Правила создавались совместной рабочей группой Комиссии по практике международной торговли и Комиссии по банковским технологиям и практике в течение тринадцати лет. Причинами унификации Правил стали бурное развитие международной торговли и необходимость придать единообразие сфере международных банковских платежей.
Публикация № 325 не делала попыток раскрытия природы гарантии. В ней просто определяются и описываются различные типы гарантий, для регулирования которых созданы Правила.
Правила не давали определения природы гарантии ни как поручительства самостоятельного обязательства. Поэтому сами гарантии в соответствии правилами должны были содержать четкие и ясные условия.
Основополагающим признаком Правил было то, что требование по гарантии могло быть удовлетворено только в случае, если оно основано на невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом своих контрактных обязательств, и что гаранту должны быть предъявлены доказательства такого неисполнения.
Стороны по контракту могли определить необходимые документарные доказательства (документацию) в контракте, например заключение независимого эксперта, совместный протокол продавца и покупателя, решение арбитража и т. п. Документация должна была быть такой, чтобы она позволяла гаранту самому проверить, соответствует ли представленная документация запрошенной в гарантии или нет.
Статьи 203 и 160 ГК РСФСР предписывали использовать стандартную процедуру при заключении договора гарантии, то есть направлять кредитору предложение получать от него согласие и считать договор заключенным только в том случае когда между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным его пунктам.
Таким образом, по гарантиям, называемым банковскими, выдаваемым Внешторгбанком СССР для обеспечения в денежной форме исполнения обязательств, вытекающих из внешнеторговых и иных сделок, гарантийные отношения считались установленными с момента выдачи гарантии, что противоречило внутреннему гражданскому законодательству, но соответствовало международной банковской практике.
В апреле 1992 года Международная Торговая Палата издала новые Унифицированные правила для платежных гарантий (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees) (публикация Международной Торговой Палаты № 458), которые в большей степени отражают международную практику использования платежных гарантий и в то же время сохраняют цель первоначальных Правил — уравновешивать интересы различных сторон и не допускать злоупотреблений при требовании платежей по гарантиям.
1.1.2. Источники регулирования
Насколько можно судить по содержанию правоотношений, возникающих ныне по банковской гарантии, при конструировании правовых норм использованы международные правила и обычаи. Очевидно, сближение национального законодательства с международными правилами и обычаями следует считать объективно необходимым и правильным, поскольку это обеспечит единое понимание прав и обязанностей, что является чрезвычайно важным для внешнеэкономической деятельности, деятельности иностранных юридических лиц на территории России и пр. В то же время российские правовые нормы имеют некоторые принципиальные отличия от международных конструкций. Поэтому обратимся к структуре и содержанию правоотношений, возникающих по международным актам, с тем чтобы на этой основе оценить новеллы гражданского законодательства.
1.1.3. Виды
В международной торговле и расчетах, равно как и в ряде других правоотношений, используется несколько видов гарантий. В основном они регулируются двумя общепризнанными актами. Речь идет об Унифицированных правилах по договорным гарантиям 1978 года (публикация Международной торговой палаты № 325) и Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию 1992 года (публикация Международной торговой палаты № 458). Соответственно названным правовым актам можно вычленить несколько видов гарантий. Прежде всего выделяются договорные гарантии, к которым следует отнести тендерную, гарантию исполнения и гарантию возврата платежа. Вторую группу составляют гарантии по первому требованию и условные гарантии. Гарантии по первому требованию означают, что банк, страховая или иная организация принимают на себя обязательство произвести платеж по требованию одной из сторон договора независимо от позиции другой стороны. Правда, если требование основано на обмане и сторона об этом осведомлена, банк не должен платить, а обязан внести спорную сумму на депозит суда и предоставить сторонам возможность в судебном порядке решить вопрос о праве на эту сумму12.
Гарантии по первому требованию чаще именуют банковскими гарантиями. Это абсолютное обязательство банка совершить платеж при условии выполнения требований такого платежа. Такие гарантии, как правило, представляют либо покупатели, либо продавцы, и соответственно они имеют разное назначение. На практике выделяются два особых вида гарантий - встречная гарантия и супергарантия. Встречная гарантия используется в тех случаях, когда по просьбе одной из сторон по договору другая сторона получает гарантию исполнения своего банка. Но такая гарантия выдается не непосредственно контрагенту, а его банку, который в свою очередь выдает встречную гарантию своему клиенту. С правовой точки зрения особое значение при этом приобретает вопрос соответствия основной и встречной гарантий.
Супергарантия применяется, если бенефициар не считает достаточной гарантию банка своего должника и просит на эту гарантию получить дополнительно гарантию более известного банка. Другими словами, супергарантия - это гарантия гарантии.
По указанным международным актам гарантию могут выдавать банк, страховая организация и любое третье лицо, то есть в отличие от действующего российского законодательства не устанавливаются ограничения по кругу гарантов. Такую позицию, на наш взгляд, следует считать более сбалансированной и отвечающей потребностям практики13.
|
