Обход закона: использование дозволенной правом формы ради запрещенной правом цели
Скачать 288.56 Kb.
|
| А.В. Егоров, кандидат юридических наук, магистр частного права (РЧШП), действительный государственный советник юстиции 3-го класса, заместитель руководителя аппарата ВАС РФ (выдержки из статьи, подготовленной к опубликованию в журнале «Вестник международного коммерческого арбитража») Обход закона: использование дозволенной правом формы ради запрещенной правом цели Для того чтобы у читателей настоящего издания, ознакомившихся с публикацией А.И. Муранова в предыдущем номере журнала1, не возникло такого ощущения, будто в проекте реформы гражданского законодательства речь идет о том, что некие темные силы намеренно стремятся включить в отечественное право в ходе реформы вредный правовой институт, или о том, что такие предложения являются по меньшей мере безалаберными и безответственными2, попробуем выступить на стороне авторов данной идеи. 1. Постановка проблемы: «обход закона» как специальный термин Итак, что такое обход закона? Обход закона – это ситуация, когда закон формально запрещает какое-либо конкретное действие, но путем толкования данного запрета можно прийти к выводу, что закон запрещает не столько само это действие (или правовую форму, в которую оно облекается), сколько результат, к которому данное действие приводит. И если можно сделать такой вывод, то запрещенными этим законом должны считаться любые действия, приводящие к достижению того же самого результата, а не только действия, формально упомянутые в норме. В таком ключе высказываются современные немецкие авторы. Например, в заключении Института им. М. Планка (см. о нем подробнее ниже) содержится следующее определение: «Понятие «обход закона» описывает ситуацию, когда действия адресата нормы отклоняются от прямо запрещенных данным законом действий в целях достижения результата, на предотвращение которого данная норма направлена». Собственно, это определение недалеко ушло от римских подходов, описанных в том числе в работе А.И. Муранова. Павел писал: “Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit” (D. 1.3.29). («Поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл.»3) В.М. Хвостов так описывал сделки в обход закона (in fraudem legis): «Желая достичь цели, противной закону, стороны заключают сделку, не подходящую по букве под текст закона, но ведущую к достижению того практического результата, с которым борется закон… Такие сделки ничтожны, ибо нормы права должны применяться не по букве своей, а согласно с их целью. Здесь нет симуляции, ибо стороны действительно желали заключить ту сделку, которую заключили»4. И до революции в германоязычной литературе под обходом закона понималось приблизительно то же самое: «Обходом закона является образ действий, нарушающий предписание закона не прямо, но подрывающий цель, на достижение которой это предписание направлено». („Umgehung des Gesetzes ist ein Vorgehen, das nicht direkt gegen eine gesetzliche Bestimmung verstößt, aber doch den Zweck einer solchen vereitelt“5.) При таком унисоне взглядов на обход закона в германском праве разнобой российских подходов, конечно, не может не удивлять. Мы не видим смысла специально повторять все наиболее распространенные идеи, поскольку разные точки зрения внимательно собрали и проанализировали до нас и А.И. Муранов6, и Е.Д. Суворов7. С прискорбием отметим лишь, что все попытки отечественных ученых отойти в сторону и от римского, и от германского права, придумать что-то свое, на наш взгляд, не только закончились безрезультатно, но и привели к такому разбросу мнений, который все только еще больше запутывает. Но и даже в такой ситуации мы никак не готовы принять следующий упрек А.И. Муранова: «…в вину разработчикам новой редакции ст. 10 ГК РФ можно поставить и то, что они использовали понятие, которое не объяснили и на вопрос о содержании которого полноценно не сможет ответить ни один юрист»8. Звучит эмоционально, но никак не соответствует фактам. Проблема является сложной, это верно. Но почему мы должны ее признать неразрешимой только потому, что в отечественных взглядах на нее царит полнейшая неразбериха? Отказаться от попыток ее решения означало бы поддаться пораженческим настроениям. Поэтому давайте разберемся по порядку. Во-первых, мы видели, что содержание понятия «обход закона» совершенно спокойно раскрывается в германской литературе, и там оно отнюдь не считается сверхсложным. В упомянутом выше заключении Института им. М. Планка, подготовленном по заказу кафедры международного частного и гражданского права МГИМО явно не без ведома А.И. Муранова, доцента МГИМО, это понятие не называется архисложным, тем более что его определения совпадают во всех основных учебниках и практических комментариях к ГГУ (иными словами, в науке и судебной практике достигнут консенсус по данному вопросу). Таким образом, есть достаточно много юристов, которые могут объяснить содержание данного понятия. И при желании отечественные юристы без труда смогут разобраться с ним, особенно ознакомившись с упомянутым научным заключением9. Во-вторых, неправильно считать, что разработчики реформы не попытались объяснить свое видение понятия «обход закона». В проекте опубликованной расширенной Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации, которая была утверждена на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 11 марта 2009 г.10 (далее – Концепция совершенствования общих положений ГК РФ), содержалось следующее пояснение. «1.1.3. Практике известны случаи, когда стороны обходят законодательные запреты при помощи прямо не запрещенных законом правовых конструкций. Под обходом закона при этом следует понимать использование формально не запрещенной в конкретных обстоятельствах правовой конструкции ради достижения цели, отрицательное отношение законодателя к которой следует из установления запрета на использование иной правовой конструкции, достигающей ту же цель. В ряде стран проблема сделок, направленных на обход закона, получила нормативное разрешение. Так, согласно ст. 1344 ГК Италии «правовое основание договора рассматривается как недозволенное и в том случае, если договор используется как средство для обхода и неприменения какой-либо императивной нормы». Однако и в тех странах, где законодатель не включил специальной нормы, запрещающей обход закона, вывод о недопустимости этого делается на основе толкования смысла закона (Германия, Швейцария, Австрия и др.). При практической квалификации необходимо исходить из содержания и цели соответствующей запретительной нормы, в отношении которой предположительно осуществляется обход. Если, предусмотрев эту норму, законодатель желает запретить совершение сделки особого вида, но не какой-либо правовой или экономический результат, то иная сделка, приводящая к тому же результату, не вызывает вопросов. Напротив, ничтожной становится сделка, пытающаяся достигнуть запрещенного результата при помощи использования иных видов сделок или юридических конструкций, которые формально не упомянуты в содержании запретительной нормы.»11 Необходимо сохранять преемственность различных отечественных кодексов. Тяготение отечественного права к германскому практически невозможно отрицать. Достаточно внимательно почитать труды дореволюционных отечественных цивилистов. Тем более, это признает и сам А.И. Муранов: «При подготовке ГК РСФСР 1922 г., как известно, использовались наработки в том числе немецкого права (С. Раевич писал об этом ГК: «комиссия специалистов начала с широкой рецепции буржуазного права, подражая, главным образом, германским образцам» (Энциклопедия государства и права. Т. 2. С. 702)»12. Еще один момент, на который следует обратить внимание в свете возможной позиции, которую приходилось слышать в устных дискуссиях, в том числе среди членов рабочей группы по внесению изменений в ГК РФ, о том, что термин «обход закона» излишен, поскольку достаточно, например, конструкции мнимых и притворных сделок. Это неправильно. Различие между обходом закона и мнимой сделкой состоит в том, что при обходе закона целью является правовое действие, в то время как мнимая сделка (§ 117 BGB) призвана лишь инсценировать действительную сделку13. Как в мнимой, так и в притворной сделке обязательно присутствует умысел двух сторон либо на то, чтобы не преследовать правовых целей, либо на то, чтобы эти цели были другими, чем цели формально совершенной сделки. Обход закона, напротив, возможен и в тех случаях, когда с нарушением закона действует только одна сторона, а вторая об этом может даже не догадываться. Например, распространенными были случаи, когда, не имея возможности участвовать в приватизации предприятия отечественной оборонной промышленности, иностранные лица заключали договор комиссии с российским юридическим лицом – комиссионером и давали ему поручение принять участие в аукционе от своего имени. Комиссионер выигрывал аукцион, не раскрывая того, что он действовал в интересах иного лица, а впоследствии передавал ему все полученное по сделке. В данном случае налицо обход закона, так как, правильно толкуя запрет на участие иностранцев в сделке купли-продажи на стороне покупателя, мы должны были бы сказать, что запрещен именно результат (приобретение права на объект приватизации иностранцем), а не только конкретная правовая форма (договор купли-продажи), приводящая к данному результату. Понятно, что продавец чаще всего не знал о том, что при помощи комиссионной схемы покупатели обходят закон. Это препятствует признать заключенный договор купли-продажи притворной сделкой. Таким образом, если в арсенале средств борьбы государства со злоупотреблениями мы не будем иметь прием, запрещающий «обход закона», с подобными сделками будет бороться практически невозможно. Кстати, самое время привести практические примеры, ради которых и нужна категория обхода закона. Быть может, эта категория гораздо шире, чем ее узкое значение (первое – ниже), в котором ее предложила включить в ГК РФ рабочая группа по подготовке Концепции совершенствования общих положений ГК РФ и которому посвящено заключение Института им. М. Планка. 2. Обход запретительной нормы закона, нарушение которой должно приводить к недействительности сделки Примеры: запрет на участие конкретного лица в сделке; обход запрета на приватизацию государственного имущества иным способом, помимо предусмотренных в законе; обход правила о запрещении сложных процентов через ряд замещающих сделок. Запрет на участие конкретного лица в сделке актуален не только для вышеизложенного примера с приватизацией, но и, например, для запрета должнику участвовать в торгах по реализации его собственного имущества (такой запрет предлагается ввести в ГК РФ). Кстати говоря, в последнем случае привлеченное должником лицо вполне может добросовестно не знать, чью вещь оно приобретает. Тем не менее сделку следует считать недействительной. Рассмотрим, как такое возможно. Например, должник, чья вещь выставлена на торги, понимает, что он ее лишится в недалеком будущем, и дает задание комиссионеру приобрести аналогичную вещь. Если комиссионер сам попытается купить эту вещь на торгах, его поведение будет недобросовестным, при условии что на торгах объявляется, чья именно вещь продается. Если не объявляется – уже образуется тот пример, который нам нужен. Более того, если на торгах известно, чья вещь продается, на них может прийти не комиссионер, а субкомиссионер (с тем же самым заданием). А субкомиссионер, как мы понимаем, вполне может не знать, кто именно является первоначальным комитентом. Обход запрета на приватизацию, который довольно распространен в настоящее время, заключается в следующем. Имущество, предназначенное для приватизации, закрепляется за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения; в дальнейшем руководитель унитарного предприятия, действуя согласованно с собственником имущества, собирается продать данное имущество, обращается к собственнику за получением согласия на его отчуждение и, конечно, получает такое согласие. Далее оформляется сделка, в которой приобретатель может быть вполне добросовестным лицом. Следует ли признавать такую сделку недействительной? По-видимому, да, поскольку нарушена (посредством ее обхода) запретительная норма закона. В то же время может быть поставлен вопрос о возмещении продавцом убытков покупателя по правилам о преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo). Учитывая, что государство – контрагент порой довольно опасный, но, как правило, все же платежеспособный, такой способ защиты более предпочтителен, чем сохранение сделки в силе с учетом добросовестности приобретателя14. В последнем случае государству пришлось бы претерпевать выбытие из публичной собственности имущества, например, по цене ниже его стоимости. В интересах общего блага это не самый удачный вариант. Собственно, в этом примере, действительно, лицом, обходящим закон, будет государственный орган. И государство должно нести те же неблагоприятные последствия, которые несет частное лицо, предпринимающее обход законодательного запрета. Поэтому, наверное, этот пример способен немного пошатнуть логику А.И. Муранова, согласно которой государство придумало «обход закона» для того, чтобы развязать себе руки и как можно сильнее посягнуть на частную свободу. Примером новейшей практики применения доктрины обхода закона является казус, приведенный в п. 3 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 146). Вот извлечение из него: «Банк включил в кредитный договор с гражданином-заемщиком условие о том, что в случае просрочки уплаты очередной части кредита банк вправе выдать заемщику без дополнительных заявлений со стороны последнего новый кредит в сумме задолженности по возврату соответствующей части кредита и уплате процентов по нему. Указанный кредит подлежал зачислению на банковский счет заемщика, открытый в банке-кредиторе. При этом в договоре банковского счета, который был заключен банком с гражданином, содержалось условие о том, что банк вправе в одностороннем порядке списать со счета гражданина денежные средства на исполнение любых обязательств, имеющихся у гражданина перед банком. Суд отказал в удовлетворении требования банка, поскольку спорное условие кредитного договора в совокупности с условиями договора банковского счета фактически направлено на установление обязанности заемщика в случае просрочки уплачивать новые заемные проценты на уже просроченные заемные проценты (сложный процент), тогда как из положений пункта 1 статьи 809 и пункта 1 статьи 819 ГК РФ вытекает, что по договору кредита проценты начисляются только на сумму кредита. Таким образом, спорное условие кредитного договора направлено на обход положений закона, следовательно, противоречит им и является ничтожным» (курсив мой. – А.Е.). 3. Обход иной нормы, нарушение которой влечет не недействительность сделки, а иные правовые последствия Примеры: обход преимущественного права покупки через заменяющую сделку (мену, отступное и т.п.); обход требований закона о долевом участии в строительстве через заключение договора, в котором дольщик вносит не деньги, а иное имущество (прежде всего векселя); обход положений о залоге через заключение соглашения об обеспечительной передаче права собственности. Рассмотрим указанные примеры, любой из которых способен сподвигнуть к тому, что на обход закона можно смотреть шире, чем на прием толкования закона, позволяющий признать недействительной сделку, совершенную с нарушением цели запретительного закона. Возможно, в ряде случаев действия в обход закона должны приводить к иным последствиям, в частности к применению закона без признания сделки недействительной. С этой точки зрения очень интересной является норма ч.4 ст. 6 ГК Испании, в которой сказано: «Действия, предпринятые на основе текста нормы и нацеленные на результат, который запрещен законом или противоречит ему, считаются совершенными в обход закона и не мешают надлежащему исполнению нормы, на обход которой они были направлены»15. Преимущественное право покупки гарантировано законом в отдельных случаях лицу, имеющему интерес в сохранении закрытого перечня участников определенных правоотношений (участников общей долевой собственности, участников закрытой корпорации и т.п.). С точки зрения формального выражения своей воли законодатель предусмотрел одну-единственную сделку, влекущую возникновение преимущественного права покупки – сделку купли-продажи. Но не следует ли признать право преимущественной покупки в каких-то иных случаях? Судебная практика положительно отвечает на этот вопрос, хотя она не является единообразной16. Таким образом, если должник передает свою долю в праве общей долевой собственности в качестве отступного, сделка отступного рассматривается как тождественная возмездной реализации имущества. Соответственно, несмотря на отход от предусмотренной законом правовой формы (сделка купли-продажи) результат применения конструкции отступного такой же, и, значит, норма закона должна распространяться на эту новую правовую форму. Разумеется, такой вывод должен быть сделан не всегда, а только в условиях, когда заключается возмездная сделка. Сделка безвозмездного отчуждения доли, как совершенно очевидно следует из цели законодателя, не должна позволять реализовать преимущественное право. Подчеркнем, что сказанное не относится к притворным сделкам. Если будет установлено, например, что сделка дарения, для которой преимущественное право покупки точно не должно работать, заключена в качестве притворной и на самом деле прикрывает сделку купли-продажи, преимущественное право, конечно, должно применяться. Такая позиция, в частности, отражена в п. 3 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июня 2009 г. № 131): «Если заключенные договоры дарения и купли-продажи акций являются притворными и прикрывают единый договор купли-продажи акций, акционер ЗАО вправе требовать перевода на себя прав и обязанностей покупателя по единому договору купли-продажи, который действительно имелся в виду». Следующий пример. В сфере строительства многоквартирных домов длительное время отсутствовало должное регулирование, обеспечивающее баланс интересов сторон и их защиту от злоупотреблений. Законодатель попытался исправить данную ситуацию принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». В нем указывалось, что данный Федеральный закон регулирует привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов (п. 1 ст. 1), и содержался запрет на привлечение денежных средств граждан любыми иными способами, нежели предусмотренные этим Федеральным законом (п. 2 ст. 1). Что было немедленно придумано застройщиками для того, чтобы выйти из-под действия указанного Федерального закона, налагавшего на них существенные ограничения в публичных интересах? Они стали заключать сделки с неденежной оплатой. В качестве такого неденежного актива могло использоваться все что угодно, но чаще всего им выступали ликвидные векселя банков: гражданину предлагалось приобрести такой вексель и передать его застройщику в счет причитающейся квартиры. В большинстве случаев, по-видимому, такое поведение стало эффективным, т.е. привело к тому результату, ради которого оно было придумано. Но правильно ли не применять положения упомянутого Федерального закона в рассмотренном случае? На наш взгляд, нет, неправильно. Цель закона видна всем: не допустить возмездное (а не только оплачиваемое деньгами) строительство жилья за рамками правового поля, созданного указанным Федеральным законом. Следовательно, любые обходы его норм не должны достигать результата, и закон должен применяться (в том числе когда гражданин не был соучастником обходной схемы, поскольку не понимал, что сделка является притворной и направлена на прикрытие какой-то иной сделки). В этом случае опять речь пойдет не о недействительности сделки, нарушающей закон, а о применении его норм. Собственно, это в очередной раз подчеркивает правоту германской доктрины, рассматривающей запрет обхода закона как способ толкования его норм в соответствии с их смыслом и целью законодателя. Вместе с тем обход закона не может рассматриваться как панацея для решения всех проблем. Например, в последнее время публично-правовые образования, создав унитарное предприятие, не закрепляют за ним имущество на праве хозяйственного ведения, а передают ему это имущество в аренду. Как следствие, на это имущество не может быть обращено взыскание по долгам унитарного предприятия. Возникает вопрос: есть ли в данном случае обход закона и не следует ли, например, рассматривать это арендованное имущество как закрепленное за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения? На наш взгляд, нет. Ни из одной нормы нельзя вывести цель законодателя на то, чтобы запретить передавать унитарному предприятию имущество на каком-либо праве, кроме права хозяйственного ведения. Равным образом нет такой идеи и для обычных хозяйственных обществ. Собственник вполне может учредить коммерческое юридическое лицо, но в уставный капитал внести лишь некоторое свое имущество (собственность на него перейдет к юридическому лицу), а остальное имущество передать в пользование юридического лица на возмездной или безвозмездной основе. В подобной ситуации регулировать поведение учредителей юридических лиц должна не судебная практика, а хозяйственный оборот, контрагенты созданных юридических лиц, которые, по-видимому, с меньшим энтузиазмом должны вступать в отношения с лицами, обладающими незначительным собственным имуществом. |
Добавить документ в свой блог или на сайт
Похожие:
 | Iii. Межхозяйственное землеустройство Особенности изучения данной дисциплины определены действующим земельным законодательством России и, прежде всего конституционным... | | Книга первая Таким образом и римский народ пользуется отчасти своим собственным правом, отчасти правом, общим всем людям. В своем месте мы укажем... |
| Учебно-методический комплекс «Земельное право» (для студентов отделения... Особенности изучения данной дисциплины определены действующим земельным законодательством России и, прежде всего конституционным... |  | Тематика рефератов, курсовых работ Дисциплина «Гражданское право» Предмет гражданско-правового регулирования. Понятие и виды имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Понятие и виды... |
| Секция: Техника и инженерные науки гоу межшкольный учебный комбинат №25 «Центральный» Предмет гражданско-правового регулирования. Понятие и виды имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Понятие и виды... | | Программа государственного экзамена по специализации «Гражданское... Предмет гражданско-правового регулирования. Понятие и виды имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Понятие и виды... |
| Поправка к закону всемирного тяготения из уравнений Предмет гражданско-правового регулирования. Понятие и виды имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Понятие и виды... | | "Это вызывает невероятное уважение и хохот" Предмет гражданско-правового регулирования. Понятие и виды имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Понятие и виды... |
| Биографическая справка пономарев владимир николаевич Предмет гражданско-правового регулирования. Понятие и виды имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Понятие и виды... | | Современное состояние физической науки Предмет гражданско-правового регулирования. Понятие и виды имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Понятие и виды... |
| Программа Фестиваля науки в Улгпу Предмет гражданско-правового регулирования. Понятие и виды имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Понятие и виды... | | Ауд. 255 красный зал Предмет гражданско-правового регулирования. Понятие и виды имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Понятие и виды... |
| Гражданское право Предмет гражданско-правового регулирования. Понятие и виды имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Понятие и виды... | | К вопросу о разумном сроке в гражданском праве: понятие и критерии определения Предмет гражданско-правового регулирования. Понятие и виды имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Понятие и виды... |
| Перечень вопросов для вступительного экзамена в аспирантуру по специальности... Предмет гражданско-правового регулирования. Понятие и виды имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Понятие и виды... | | Международная «Лига развития науки и образования» (Россия) Международная... Предмет гражданско-правового регулирования. Понятие и виды имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Понятие и виды... |
