Развитие и критика учения о волеизъявлении
Скачать 381.83 Kb.
|
| РАЗВИТИЕ И КРИТИКА УЧЕНИЯ О ВОЛЕИЗЪЯВЛЕНИИ <*> А. МАНИГК -------------------------------- <*> Отрывок из книги: Manigk Alfred. Willenserklarung und Willensgeschaft. Berlin, 1907. S. 27 ff. - Примеч. перев. Манигк Альфред (Manigk Alfred) (1873 - 1942), известный немецкий юрист, основной темой научных исследований которого была теория юридической сделки. Изучал право в университетах Тюбингена и Бреслау. С 1902 г. профессор римского и немецкого гражданского права в университете Кенигсберга. В 1913 г. получил приглашение перейти в университет Токио, но отклонил его. С 1921 г. профессор в университете Бреслау, с 1927 г. - в университете Марбурга. А. Манигк критически отнесся к нарождавшемуся в Германии национал-социализму и отвергал националистические принципы как основу государства. Из-за этого он был вынужден уйти на пенсию в 1934 г. На пенсии он продолжил заниматься научной работой. Основные работы: Willenserklarung und Willensgeschaft. 1907; Savigny und der Modernismus im Recht. Berlin 1914; Irrtum und Auslegung. Zwei Grundpfeiler der Lehre von der Willenserklarung. 1918; Das rechtswirksame Verhalten. 1939. § 4 Поистине нерадостным представляется обращение к старой литературе общегерманского права по нашей теме <1>. Римские источники не знают термина ни для нашего сегодняшнего понятия "юридическая сделка" (Rechtsgeschaft), ни для "волеизъявления" (Willenserklarung). Такие понятия, как negotium, factum, gestum, actum, voluntas, propositum, mens и др., не имели жестко установленного значения <2>. Точка зрения современных авторов, что якобы частное право появилось бы и без общих учений, что сегодняшняя "общая часть" учения о частном праве представляет собой скопление непрактичных и опасных абстракций и поэтому вреда от нее больше, чем пользы, продемонстрировала свою неубедительность. Обсуждение развития нашего учения о волеизъявлении приводит как раз к противоположному выводу. Иначе римляне должны были бы быть наиболее близки к идеалу, поскольку они едва ли разработали общее учение частного права. В целом их практическая рациональность создала только право конкретных практических случаев. Их кодификации предлагали в значительнейшей своей части исключительно казуистику. -------------------------------- <1> В отношении нашей более ранней монографии об этом предмете было с сожалением отмечено, что история учения не обсуждалась достаточно тщательным образом (Andre, GruchotsBeitr. 47,155). Именно с целью позволить даже менее просвещенному читателю ориентироваться в развитии всего учения вводится настоящий раздел. Мы предпочли в большинстве случаев воспроизводить дословно чужие точки зрения, поскольку в исследованиях такого рода, как наше, это оказывается наиболее полезным. Необходимо, однако, понимать, что вследствие определенных нюансов используемых выражений реферат может не позволить ухватить суть, а наоборот, исказит смысл. <2> По поводу взгляда v. Hollandefa (Zur Lehre vom Error) необходимые замечания будут сделаны ниже (ср. также R. Leonhard, Irrtum, 249 f.). Здесь нет необходимости расписывать опасность и нецелесообразность казуистики в законодательстве, поскольку Германское гражданское уложение <**> ее жестко отвергло. -------------------------------- <**> Далее по тексту - BGB (Burgerliches Gesetzbuch). - Примеч. перев. А вот юридическая наука общегерманского права страдала от этого. Ей пришлось приложить огромные усилия, чтобы вывести общие правовые принципы из едва обозримого массива казуистики юстиниановой кодификации. Но это было, безусловно, необходимо, если мы хотели и дальше использовать старое право. Необходимо было провести работу, чтобы вывести руководящие принципы из огромной массы явлений. Поскольку только таким образом можно было получить возможность разрешать в соответствии с реципированным правом современные жизненные отношения, о которых Юстиниан даже не догадывался и, соответственно, для которых он не предусмотрел правил. В XVII и XVIII вв. этого добивались практически исключительно путем комментирования текстов. На этом этапе, разумеется, еще не перешли к систематизации общих идей. Только в системе мог быть дан отчет об истинных основаниях обнаруженных обобщений. Просто комментатор действует скорее в соответствии с инстинктом, и поэтому ему при рассмотрении нашего вопроса не требовалось отдаляться от примитивного состояния источников. Обширные работы того времени, написанные на латыни, еще менее интересны для нас, поскольку в них нет смысла искать вновь созданные выражения и категории юридического языка, особенно в интересующей нас сфере. Даже в конце XVIII в. тщетны поиски технического употребления слов "юридическая сделка" и "волеизъявление". Не следует считать, что причиной этому была просто отсталость терминологии. Последняя скорее выражала отсутствие самого предмета. Не просто не было соответствующих слов, но (точно так же, как в римских источниках) самих категорий, понятий; из этого следует оправдание отсталости: не было единого понимания. Не было единого представления о терминах "юридическая сделка" и "волеизъявление", в рамках которых хотели бы объединить различные юридические акты для целей совместного их обсуждения. Договоры терминологически были давно известны; они просто были унаследованы от римских contractus. Долгое время обходились только ими, поскольку они издавна были тем видом юридических сделок, которые имели наибольшее практическое значение. Но уже позднее проведенные исследования сущности договора, его анализ должны были привести к категории волеизъявления. У Gluck'а (1796) <3> в том месте, где идет речь о Dig. 2, 14 (de pactis), обнаруживается определение договора, но без употребления выражения "волеизъявление". Он воспроизводит дефиницию Ульпиана (Est autem paction duorum pluriumve in idem placitum consensus) в переводе: "Соглашение двух или более лиц в одном и том же волевом суждении (Willensmeinung)", и прибавляет к этому самостоятельно: "Договор есть взаимное согласие двух или более лиц по поводу одного и того же обещания (Versprechen), которое выражено с намерением создать на стороне одного полноценную связанность определенной повинностью, а на стороне другого - полноценное право на это". Далее такое обещание обозначается как изъявление (Erklarung). Позднее <4> обнаруживается следующее предложение: "Поскольку гражданские законы не считают малолетнего способным при заключении договора на тщательно продуманное волеизъявление...". Однако Gluck явно использует это выражение не в техническом смысле, а в его повседневном значении. Если бы он использовал это выражение технически, то он бы наверняка использовал его там, где волеизъявление является существенной составной частью, т.е. при определении договора, сократив эти громоздкие описания. -------------------------------- <3> Ausfuhrliche Erlauterung der Pandekten von Gliick 4 (1796), 49 f. <4> A.a.O. 67. Принципы прямого (ausdruckliche) и молчаливого волеизъявления (stillschweigende Willenserklarung) Gluck развивает, как ни странно, при обсуждении согласия (Einwilligung) <5>. При внимательном рассмотрении, однако, выясняется, что под последним понимается не что иное, как согласие на определенные последствия, которых желают, т.е. не что иное, как наша общая "воля на сделку" (Geschaftswille). Употребление последнего выражения, однако, избегается, точно так же как и волеизъявления. Очевидно, оно еще не было тогда воспринято. -------------------------------- <5> A.a.O. 86 ff. Ничуть не лучше обстоят дела с общим учением у Hugo, который, впрочем, уже сделал большую работу по общему обсуждению права. Его учебники, опубликованные в то же время, что и указанные работы Gluck'а, также демонстрируют, что в то время термин "волеизъявление" был еще неизвестен. Hugo не приводит общих принципов, которые должны действовать для волеизъявления. Напротив <6>, он называет написание завещаний "выражением воли" (Willensaufierung), в то время как до этого он не говорит об изъявлении (Erklarung) наследников при принятии наследства. При определении договора ниже он не использует выражение "изъявление". -------------------------------- <6> Hugo. Lehrbuch eines zivilistischen Kursus III (1799), 190 u. 204. Нельзя забывать, что выражение "волеизъявление" в то же время является очень популярным, особенно в сокращенном виде - как "изъявление" (Erklarung). В тех местах, где это выражение употребляется юристами того времени то здесь то там, нельзя говорить о каком-то его техническом значении. Иначе обстоит дело с выражением "юридическая сделка", которое может иметь только юридико-техническое значение и по крайней мере именно из технического своего значения перешло в повседневный язык. Возникновение этого выражения приписывают порой Hugo <7>. Это правильно в том смысле, что он использовал термин "юридическая сделка" в другом месте <8>, но все же исключительно в качестве аналога понятия "юридическое действие" в целом и римского понятия "negotia", которые он явно здесь употребляет параллельно. То, что в остальном это выражение Hugo употребляет также для нашей сегодняшней так называемой сделки в узком смысле <9>, не противоречит по меньшей мере тому, что он в другом месте называет negotiorum gestio "правомерной сделкой" (rechtsbestandiges Geschaft) <10>. Выражение "сделка" кажется в любом случае употребительным в общем для любого волевого юридического действия (gewollte Rechtshandlung). Hugo часто употребляет его в этом значении. Его можно найти также у Thibaut <11>. -------------------------------- <7> Так: Endemann. Lehrbuch d. Burg. R. I, 270 Anm. I. <8> Hugo. Lehrbuch eines zivil. Kursus. IV (7, 1826), 53. <9> Там же. 62, 63, 64 и др. <10> Hugo. Versuche uber einzelne Teile der Theorie des Rechts 2 (1801), 248. <11> Thibaut. System des Pandektenrechts. (5) 1 (1818), 93 § 120, 102 § 130. Thibaut понимает под ним, однако, уже нечто иное. Он пишет <12>: -------------------------------- <12> A.a.O. 104 f. "Права и обязанности (Verbindlichkeiten) должны возникать через что-то, существующее из закона. Как правило, это должно... происходить посредством волевых действий, будь то двусторонние (договоры) или односторонние... действия... В общей части может излагаться только учение о волевых действиях вообще... § 132. Волевые действия, нацеленные на создание правовых отношений, называются правовыми сделками (rechtliche Geschafte). Значительной составной частью любой сделки является завершенное волеизъявление". Своеобразное употребление слова "согласие" (Einwilligung) как перевода слова "consensus", содержащегося в Источниках <***>, которое, как показано выше, обнаруживается у Gluck'а, можно обнаружить и у Thibaut; однако последний уже знает выражение "волеизъявление". Он полностью избегает употреблять это понятие применительно к договорам <13>. Consensus fictus переводится у него как "фиктивное согласие" (erdichtete Einwilligung). Из молчания в ответ на оферту следует прийти к выводу о "согласии". К составу завершенного договора принадлежит "согласие" на оферту. "Согласие" нельзя симулировать. -------------------------------- <***> Имеются в виду источники римского права, прежде всего Corpus Iuris Civilis. - Прим. перев. <13> Thibaut. A.a.O. § 136 ff., 141 ff. Приближенное изучение литературы этого времени показывает, что она, разумеется, прочно основывается на римской казуистике, в то время как уже возникает необходимость перехода к общему рассмотрению отдельных моментов. По понятным причинам в это время не появляются даже единообразные термины (termini). Поэтому несложно определить, что к тому времени не дошли еще до общего рассмотрения всех волеизъявлений, а довольствовались в большей степени договорами и иными отдельными актами. В науке также отсутствовало единое понятие, в котором бы объединялись до этого по отдельности обсуждаемые явления. Пока не могло быть и речи об учении о волеизъявлении или о так называемой юридической сделке. Появление в это время технического термина "волеизъявление" указывает на постепенное возникновение в литературе понятия этого института. Это предположение подтверждается тем, что, например, у Thibaut, насколько мы можем судить, мы впервые находим самостоятельную главу о "Волевых действиях" (Willenshandlungen) <14>. Под последними, как показало выше, он понимает именно то, что мы понимаем под волеизъявлением. Те категории волевых действий, которые нацелены на правовые последствия, называются у Thibaut "правовые сделки" (rechtliche Geschafte), в них мы без труда узнаем наши юридические сделки (Rechtsgeschafte). Понятия "юридическая сделка" и "волеизъявление" возникли в любом случае в начале XIX в., когда терминология еще не до конца устоялась. -------------------------------- <14> A.a.O. 104 ff. Точка зрения, что якобы оба понятия имели своим источником теоретическую спекуляцию и непрактичную абстракцию <15>, показывает себя безосновательной. Понятия возникли из практической необходимости освободиться от неудобных пережитков римской казуистики. Эта точка зрения опровергается, далее, едва ли опровержимым фактом, что правоведение, как и законодательная деятельность, со времен Thibaut устойчиво двигалось по этому пути, постепенно приведя нас к BGB. Едва ли это может быть результатами спекуляции и непрактичной абстракции или мертвой теории. -------------------------------- <15> Так, Wlassak называет в одном из докладов ("Das Rechtsgeschaft", Wien 1902) сделку "истинным порождением мертвой теории" ("ein richtiges Geschopf der grauen Theorie"). История нашего правоведения в области учения о юридической сделке представляет, по моему мнению, доказательство силы постоянно развивающейся основной идеи. Перед лицом с трудом проходимых зарослей римских источников по многим вопросам общего учения давно чувствовали, как подчеркнул Unger во введении к его System, что без общей части системы частного права любое обсуждение частного права должно "оставаться сомнительным, неустойчивым трудом в стиле дилетанта, чей создатель должен учесть все возможные субъективные и произвольные отклонения". Мы пойдем, однако, дальше в нашем исследовании. V. Hartitzsch определяет в своей работе "Romisches Privatrecht" 1831 г. <16>: "Юридической сделкой (negotium iuris) называют любое волевое действие, нацеленное на создание или прекращение правоотношений". Это в точности то же самое, о чем говорил Thibaut. Выражение "волеизъявление" также известно этому автору <17>. Такое же определение дает Puchta годом позже <18>: "Сделками являются действия, целью и намерением которых являются правоотношения". -------------------------------- <16> S. 65. <17> S. 68. <18> Puchta. System des gem. Zivilrechts, 1832. 20 Anm., § 24. Прусский Ландрехт (Preufsisches Landrecht) уже имел группу общих предписаний в отдельном титуле "О волеизъявлениях" (I, 4). § 5 Сегодня из множества различных теорий и точек зрения ссылаются в особенности на Savigny. Причина этому заключается в том, что он действительно предложил учение о нашем предмете. 1. "Под волеизъявлениями или юридическими сделками следует понимать такие юридические факты, которые являются не просто свободными действиями, но в которых воля действующего лица направлена непосредственно на возникновение или прекращение правоотношений. Три момента их необходимо по отдельности принимать здесь во внимание: саму волю, изъявление воли и согласие между волей и волеизъявлением" <19>. -------------------------------- <19> Savigny. System d. heut. Rom. R. 3, 98 f. (1840). 2. "Основой любого волеизъявления является наличие желания (Dasein des Wollens)... наше внимание должно теперь перейти к его проявлению, посредством которого внутренний факт желания переходит в осязаемый мир в качестве явления, т.е. мы должны рассматривать выражение воли" <20>. -------------------------------- <20> A.a.O. 237. 3. "Далее, волеизъявление может быть либо прямым (ausdrucklich), либо молчаливым (stillschweigend). Воля сама по себе как факт внутреннего мира может распознаваться лишь опосредованно через факт, который может быть осознанно воспринят" <21>. -------------------------------- <21> A.a.O. 242. 4. "Поскольку на самом деле воля должна восприниматься как единственный значительный фактор, влияющий на действительность, и только потому, что она представляет собой внутреннее, невидимое явление, нам необходим определенный знак, через который она может стать распознаваема для других, и таковым знаком, через который открывается воля, и является изъявление (Erklarung). Из этого, однако, следует, что совпадение воли и волеизъявления не является чем-то случайным, но представляет собой их естественное отношение друг к другу. Весь правопорядок теперь основывается на достоверности знаков, посредством которых только человек с человеком может вступать в оживленное взаимодействие" <22>. -------------------------------- <22> A.a.O. 258. Savigny явно подчеркивает здесь, что волеизъявление служит цели объявления внутренней воли другим людям. Savigny четко разграничивает внутреннюю волю и внешний, предназначенный для ее распознавания знак - изъявление воли. Последнее направлено к "другим" (выше, п. 4). Волеизъявление служит, таким образом, посредником между одними индивидуумами и другими индивидуумами (выше, п. 4). Dernburg <23> ссылается на свое собственное понимание отрывка из Savigny, цитировавшегося в п. 2, противоречащее современным пандектистам. Dernburg выбирает, таким образом, самое нейтральное, самое общее выражение Savigny, которое каждый может использовать для своих целей. Остальные процитированные выше положения только объясняют каждое понятие; они только говорят, какого именно вида выражение (Offenbarung) лежит в основе волеизъявления, какую характерную цель преследует это выражение. Последнее, как видит, однако, и сам Dernburg, является основным пунктом всего спора. Тот, кто полагает, что волеизъявление есть раскрытие (Offenbarung) воли, выражение воли (Willensaufierung), но ничего не говорит о самой воле, тот на самом деле ничего этим не прибавляет. Когда, однако, Savigny позднее подчеркивает, что правовой институт волеизъявления служит цели раскрыть путем соответствующих внешних знаков внутреннюю, не воспринимаемую иначе волю одного лица другому лицу, то кажется, что Savigny на самом деле имеет мало общего с точкой зрения Dernburg'а, но, напротив, говорит о том, что Dernburg хочет осудить и что он настолько же пренебрежительно, насколько и неправильно обозначает восходящим к "интуиции новых пандектистов". Поэтому Brinz и Regelsberger причисляют к волеизъявлениям только такие выражения, которые совершаются, чтобы сообщить волю другому лицу. Это то же самое, что говорит Savigny в собранных выше выражениях. -------------------------------- <23> Dernburg. Allg T. 326 Anm. 4. См. также: R. Leonhard. Irrtum 4 ff; v. Hollander. Zur Lehre vom Error, 3; Lotmar. KrVJSchr. 25 (1883), 370. Значение имеют также следующие его высказывания. 5. "Соответственно, противоречие между волей и изъявлением может быть только тогда воспринято, когда оно становится или является распознаваемым для лица, которое входит в непосредственное соприкосновение с действующим лицом, т.е. является независимым от простых мыслей действующего лица. Это может произойти двумя способами. Во-первых, с осознанием действующего лица, согласно которому то, что в остальных случаях служит знаком воли, в данном конкретном случае явно имеет другую цель. Во-вторых..." <24>. -------------------------------- <24> A.a.O. 259. Таким образом, снова цель объявления воли (Kundgebung des Willens), которая настолько значительна, что от нее зависит действительность волеизъявления! Savigny предлагает некоторые весьма значимые примеры для этого последнего случая: "Слова, которые сами по себе также способны выражать завершенную волю, могут употребляться для выражения не решенного еще (unentschiedene) состояния, которое было только на пути к тому, чтобы в будущем стать истинной волей... Они, далее, могут употребляться в истинной сделке, но исключительно в некоем символическом значении, так, что непосредственное значение слов остается абсолютно неприменимым". О волеизъявлении, вызванном угрозой, говорится следующее: "Здесь очевидно, что не может иметься никакой воли... имеются только голые знаки наличия воли, которые не имеют цели выразить волю, но только предотвратить зло, которым угрожают" <25>. Итак, больше никакого спора о точке зрения Savigny! -------------------------------- <25> Savigny. A.a.O. 259 ff. Точка зрения Regelsberger'а просматривается в его работе "Zivilrechtliche Erorterungen" (1868), в которой ему, говоря о предварительных переговорах при заключении договоров, приходится выяснить понятие волеизъявления. Он пишет: I. "В общем юридическое волеизъявление есть: 1. Наличие направленного на определенную правовую цель серьезного волевого решения (Willensentschlufi) у дееспособного субъекта и объявление этого решения в некоем позитивном или негативном действии... 2. С другой стороны, само по себе полностью оконченное решение не имеет юридического существования (rechtliches Dasein), оно должно быть выведено из внутреннего мыслительного мира во внешний мир, выражено, не просто чтобы "быть доказуемым" (как полагает Dahn), поскольку наличие решения в сознании желающего, "завершение создания воли" может быть доказано, например, посредством принесения клятвы даже без изъявления, но с целью завершения волевого акта, который до этого имеет настолько же мало правового существования, как обычное право до его фиксации в действиях людей" <26>. -------------------------------- <26> Regelsberger. A.a.O. 2 f. R. Leonhard также вынужден был при разработке учения об ошибке определиться с понятием волеизъявления. Он сам говорит <27>: "Не пытаясь утверждать, что в условиях неустоявшегося словоупотребления в принципе какое-либо понимание того или иного выражения может выступать в качестве единственно верного, автор желает все же объяснить то значение термина, которое ему кажется наиболее распространенным и целесообразным, и оправдать сделанный выбор путем его сравнения с пониманием этого термина другими... Общий обычай высказываний и мышления состоит в том, - далее полагает Leonhard в противоречие Holdefy, - что обычным что-либо считают лишь тогда, когда это становится для кого-либо другого ясно и распознаваемо". -------------------------------- <27> Leonhard. Irrtum 59 f. Неустоявшееся и неполное понимание термина, к которому апеллирует Leonhard, обнаруживается и в его работе, ибо он полагает - поскольку Bruns предпочитал говорить об изъявлении также и при оккупации, отказе от прав и прочих похожих действиях - что не исключается возможность, что могут наблюдаться и такие акты и, несмотря на отсутствие намерения у действующего лица, они могут быть восприняты другими лицами, что их посему можно, "пожалуй, назвать изъявлениями". Leonhard, таким образом, усматривает во всем этом вопросе исключительно спор о терминах без каких-либо внутренних последствий. В конце концов он, однако, выбирает господствующее, с его точки зрения, в немецком словоупотреблении понимание в качестве основы для своего учения об ошибке: "Под изъявлением в смысле declaratum понимают обычно определенное воспринимаемое внешнее проявление (звуковое, письменное), которое предназначено для того, чтобы немедленно или (в случае если речь идет о письменном) впоследствии путем пространственного приближения к одному или нескольким лицам вызвать в последних восприятие..." <28>. "Следовательно, совершение изъявления можно определить как действие с намерением сделать мысли воспринимаемыми" <29>. -------------------------------- <28> A.a.O. 62. <29> A.a.O. 69, см. также 275. То, что Leonhard'у при этом не хватает методологии, уже отмечалось ранее. Его исследование ограничивается ошибками в договорах, поэтому полностью исключает те волеизъявления, в отношении которых спор в свое время как раз зародился. Однако одно очень важное явление, возможное только в рамках исследования договоров, наносит удар по тем авторам, которые, как им казалось, выделили для своих исследований абсолютно безопасную область: акцепт оферты посредством совершения действий по завладению или действий по исполнению. Даже у Leonhard'а не подчеркивается какая-нибудь их самобытность. Leonhard тем ни менее соглашается, что адресат незаказанной брошюры, который вскроет таковую в своей комнате, настолько же точно заключает договор, насколько он совершает это действие без "намерения сделать воспринимаемой ту или иную мысль". Книга не должна и никогда не попадется на глаза. Он, как правило, также не узнает позже, что адресат ее тогда вскрыл. В связи с этим либо данное выше определение волеизъявления не может быть правильным, либо описанное событие волеизъявлением не является. Tertium non datur. Действия вскрывающего лица не предпринимаются даже с побочной целью объявить волю на принятие оферты; поскольку отправитель не видит самого действия, он и не увидит его результата. Вскрытая книга может, конечно, попасться ему на глаза, но в соответствии с первоначальным намерением адресата этого не должно случиться. Но можем ли мы все же назвать это волей на принятие оферты? И какие последствия будет иметь такое обозначение? Bekker <30> оказывается недоволен Мотивами Проекта BGB (I, 126, см. выше), поскольку в соответствии с ними Проект по общему правилу употребляет выражения "волеизъявление" и "юридическая сделка" как синонимы. Bekker называет волеизъявлением лишь единичное волевое действие, в то время как юридическая сделка может содержать в себе множество таковых. Интересны также следующие предложения: "Действие может оставаться сугубо внутренним процессом и как таковое не имеет никаких правовых последствий. Таковые действие порождает только тогда, когда оно само становится внешним выражением воли. В связи с выражением воли могут приобретать юридическое значение также такие сугубо внутренние явления, как dolus, mala fides, ошибочное понимание фактов... Часто повторяемые попытки вывести понятие юридической сделки из понимания воли или изъявления либо из выражения "юридическая сделка" не привели, как и прочие естественно-правовые спекуляции, к каким-либо приемлемым результатам. Противоположный метод исходит из восприятия тех явлений действующего права, для обозначения которых термин "юридическая сделка" обычно употребляется <31>, и показывает, какие из них подходят для объединения в одну группу (т.е. какие подчиняются одним и тем же правилам; либо подробнее: какие особенности юридических составов обнаруживаются при тех явлениях, к которым мы считаем применимым определенное число юридических норм - право юридических сделок)". -------------------------------- <30> Bekker. System des heutigen Pandektenrechts 2 (1889), 11, 43f., 54 ff. <31> Что следует понимать под этим методом, обсуждалось ранее [не приводится в настоящем переводе. - Примеч. перев.]. Bekker предлагает здесь одним из первых метод для выведения приемлемого понятия. До этого, не используя никакой метод, Windscheid мог в действительности сказать про понятие юридической сделки, что "каждый, кто принимает участие в правовых исследованиях, вправе вывести это понятие так, как считает это целесообразным, при условии, что оно... не противоречит сложившемуся словоупотреблению". Но ученые общегерманского права едва ли могли реализовать метод, который имеет в виду Bekker. Ответ на вопрос о применимости единой группы норм к одному из исследуемых правовых актов предполагает, что позитивное право содержит такую группу норм, но именно такая группа и отсутствовала в первую очередь в источниках римского права. Юриспруденция общегерманского права еще только должна была вывести группы норм из казуистики Источников, но, с другой стороны, также не были еще выявлены институты юридической сделки и волеизъявления, для которых нужно было искать группы норм. Было не сложно найти порою противоречащие друг другу источники, которые исключали применение какой-либо нормы к какому-либо действию, но при этом общий характер последнего, как и другие места в Источниках, говорили в пользу применения этой нормы. Поэтому несправедливо осуждать Savigny, создателя старого учения общегерманского права о юридической сделке, за то, что он в своем учении недостаточно полно обсуждал Источники <32>. Он прекрасно знал, что здесь, как и в учении об ошибке, речь может идти только о том, чтобы создать действующее право на основе казуистики Источников, не отличающихся особым единством. Систематик здесь мог бы только махнуть рукой на метод, если он действительно желал приблизиться к цели. Хотя Savigny можно упрекать с позиций критики источников, он все же в качестве первопроходца на самом деле выработал общие нормы того правопорядка, против возникновения которого он сам выступал очень активно, и с помощью размышлений, которые нельзя было вывести из ius Romanum, поднял на ступень выше учение своего времени. А чего же достигли более поздние авторы со всем их рвением к изучению римских источников? -------------------------------- <32> Ср. v. Hollander. A.a.O. 3, который вновь повторяет смелое утверждение Bekker'а, что Savigny использовал Источники "преимущественно декоративно". Bekker сам в дальнейшем <33> подчеркивает, несмотря на приведенное выше высказывание про метод, что "называть волеизъявлением любые выражения желания, даже такие, при которых лицо, совершающее это действие, не имеет намерения сообщить свое желание третьим лица, противоречит общему чувству языка. В краже в соответствии с таким общим чувством языка также кроется некое сообщение воли, но не волеизъявление", - Bekker в конце концов также приходит к обсуждению обычного словоупотребления. -------------------------------- <33> Bekker. Pandekten 2, 73. Zitelmann отмечает в своей оценке первого Проекта <34>: "Волеизъявление является понятием реальной жизни, которое Проект использует, не давая ему юридической дефиниции". Необходимо рассматривать высказывания этого автора как сами по себе имеющие значение, потому что этот взгляд развился в его глубоком специальном исследовании в области учения о юридической сделке <35>. -------------------------------- <34> "Die Rechtsgeschaft im Entwurf eines Bugerlichen Gesetzbuchs" (1889) 92 ff. <35> Я уже полно высказал свое мнение в отношении его работы "Irrtum und Rechtsgeschaft". "Если Проект... не определяет ни юридическую сделку, ни волеизъявление, то из всех положений становится ясно, что и он также разделяет позицию господствовавшего ранее взгляда, согласно которому волеизъявление обычно содержит волю (намерение), направленную на достижение результата такого вида, который имеет значение для права, и изъявление, которым это воля выражается" <36>. -------------------------------- <36> Zittelmann. A.a.O. 21 Ziff. 2. Интересным оказывается здесь и в дальнейшем исследовании вопросов в этой книге, что Zittelmann пропускает действительно ключевой вопрос. Остается непроверенным, действительно ли Проект рассматривает в качестве волеизъявления только то, что соответствует намерению лица объявить свою волю (Kundgebungsabsicht). Также не совсем понятно, как Zittelmann представляет себе соотношение указанного им "господствующего воззрения" с исключительно "жизненным" понятием. Он в любом случае принимает, что выражение "волеизъявление" возникло в обычном словоупотреблении и оттуда перешло в юридический язык. При этом мы так и не знаем, какой смысл вкладывается в это понятие ни в том ни в другом языке. Проведение границы оказывается здесь невозможным. Zitelmann посвящает много времени обсуждению прямого и молчаливого волеизъявлений <37>. Многочисленность используемых выражений скрывает непонятности, в которых Проект не виноват: "Мы еще с нетерпением ожидаем работы, которая покажет нам, насколько различаются явления, собранные вместе под этим именем, и насколько часто мы при восприятии молчаливых изъявлений обращаемся исключительно к фикции". Zitelmann, однако, не предлагает оснований разграничения этих понятий. -------------------------------- <37> A.a.O. 92 ff. Значение имеют также высказывания Zitelmann'а <38> по поводу § 86 Проекта, предшественника § 151 BGB (акцепт посредством фактического действия). Этим размышлениям обязаны мы теми уточнениями, в которых § 86 еще нуждался. Проект упускал из виду, что для ответа на вопрос, может ли акцепт быть совершен "молчаливо", имеет значение местоположение сторон относительно друг друга не в момент совершения оферты, а только в момент совершения акцепта. Проект также не учитывал, по справедливому замечанию Zitelmann'а, что отсутствие необходимости восприятия другой стороной акцепта само по себе не имеет ничего общего с вопросом, выражен ли он прямо или молчаливо, поскольку даже в отношении прямого волеизъявления можно отказаться от его получения, так что акцепт вступает в силу уже с момента его выражения. А тот, кто хочет проигнорировать молчаливое волеизъявление контрагента, не должен для этого отказываться от следующей из закона необходимости его восприятия. -------------------------------- <38> A.a.O. 132 ff. "Если студент, прибыв в новый университетский город, оставляет свои вещи на вокзале, смотрит квартиры в городе, с арендодателем одной из них обговаривает, что собирается принять решение до вечера, а затем посылает свой чемодан с носильщиком арендодателю, не поручая носильщику ничего более передавать, то он совершает молчаливый акцепт; однако он не приобретает силы, если, например, носильщик доставляет чемодан в другую квартиру или если арендодатель не может опознать чемодан как принадлежащий студенту. Это будет совершенно противоречить как намерениям сторон, так и обычаям оборота, если предположить, что арендодатель отказался от того, чтобы волеизъявление, содержащее акцепт, в течение срока для акцепта было доведено до его сведения" <39>. -------------------------------- <39> Zittelmann. A.a.O. 134 Ziff. 3. См. об этом также далее в § 84 [в настоящем переводе не приводится. - Примеч. перев.]. В меньшей степени следует уделить внимание рассуждениям Zitelmann'а о глубоко скрытых возможностях способа принятия оферты. Зачастую не требуется никакого "действия" (Leistung), чтобы осуществить акцепт; это справедливо, например, для такого случая, когда учитель пения, полагаясь на мою записку, что я приду завтра на урок пения в 12 часов, действительно освобождает это время, хотя при этом ни о каком действии с моей стороны не может быть и речи, поскольку я не прихожу на занятие. Даже в том случае, если учитель пения сам по каким-то иным причинам остается дома, даже без моей оферты, согласно Zitelmann'у, должно усматривать акцепт в молчании в ответ на предложение <40>. -------------------------------- <40> A.a.O. 137 см. a. Zitelmann придерживается, однако, мнения, что и в этих случаях совершается волеизъявление <41>. Им он противопоставляет такие случаи, когда действие по присвоению или распоряжению со стороны лица, получившего предложение, "определенно и бесспорно вообще никогда не может рассматриваться как волеизъявление" <42>. К ним автор причисляет следующие случаи: получатель книги разрезает ее страницы под влиянием неизвинительного заблуждения, что это допустимо, или он разрезает страницы книги, посланной не ему, тайно, чтобы прочитать, либо нарочно, чтобы навредить продавцу книг. По поводу всех этих случаев отмечается: "Если не хотят полностью оставить право юридических сделок в Проекте, то не надо пытаться конструировать в подобных случаях сделочную ответственность: положения об ответственности за повреждение вещи и т.п. должны здесь помочь". -------------------------------- <41> Zitelmann. Der Allgemeine Teil 116: "2. Акцепт должен также каким-либо образом быть "выражен" - либо явно, либо молчаливо". Эти рассуждения могут означать, что слово "выражать" понимается здесь исключительно в распространенном, широком смысле. <42> Rechtsgeschafte 142. Также мы должны спросить у Zitelmann'а, что он рассматривает в качестве волеизъявления в смысле, который он приписывает § 151 BGB. Понятие волеизъявления остается и у него неясным. Критическая оценка § 151 BGB заставляет его согласиться с тем, что не следует рассматривать в качестве волеизъявления то, что само действующее лицо не предполагало таковым. В принципе и Zitelmann <43> признает существенной границу понятия волеизъявления, четко прочерченную субъективными требованиями к цели волеизъявления. -------------------------------- <43> См. также то же самое замечание: A.a.O. 143 строчка 12. Zitelmann <44> ссылается также на весьма примечательное замечание в Mot. 1, 173: "В общем, и это относится также к тем случаям, в которых исполнение получено немедленно, молчаливый акцепт является завершенным в тот момент, в который само действие или бездействие, демонстрирующее волю на акцепт, завершается". Однако и здесь он не задается вопросом: может ли то, что исключительно демонстрирует волю, рассматриваться и обсуждаться в качестве волеизъявления? -------------------------------- <44> 139. Zitelmann с каждым предложением все более открыто отвергает применение § 119 BGB к тем случаям, когда адресат оферты ошибается по поводу содержания волеизъявления оферента, предоставленного ему последним. Получатель книги в первом случае не знал, что его действие объективно будет иметь значение выражения акцепта и т.п. Тот, кто желает допустить наступление деликтной ответственности за такое действие адресата оферты, вмешивающееся уже в чужую имущественную сферу, очевидно, хочет ухода от ответственности с помощью § 116 и сл., в особенности § 119; в то время как наступление обязанности возмещения вреда согласно § 122 снова означает заключительное приближение к деликтным последствиям. Это также показывает, что § 122, поскольку он защищает в большей степени "доверие" противоположной стороны, в случаях, подпадающих под § 151, неприменим. Таким образом, уже здесь видна вся важность правильного истолкования § 151 для решения общих проблем. Поэтому он будет в дальнейшем рассмотрен с особой тщательностью. Год 1893 принес монографию, учитывавшую необходимость прояснения понятия "молчаливое волеизъявление". Ее следует только приветствовать, поскольку она была привнесена из-за границы <45>. -------------------------------- <45> Ehrlich. Die stillschweigende Willenserklarung (1893). Ehrlich считал, что при исследовании понятия молчаливого волеизъявления в качестве основного следует использовать понятийный анализ. Он хотел сперва выбрать обходной путь и исследовать не само понятие, но конкретные случаи, в которых оперируют понятием "молчаливое волеизъявление". Он хотел ответить на вопрос: "Какую роль играет "молчаливое волеизъявление" в юридической жизни?" При этом он справедливо исходил из того, что принятие сделочной воли, когда таковая не выражена, ни даже обнаружена, является неупотребимой для юридической конструкции фикцией <46>. Его суждения, которые он формулирует применительно к различным группам случайно обнаруженных казусов, могут быть проверены только далее при более детальном рассмотрении материала, но его результаты интересны уже здесь. Он говорит <47>: -------------------------------- <46> A.a.O. Vorrede. <47> A.a.O. 287. "Нам нигде не встречалось молчаливое волеизъявление как порождение прямого волеизъявления, отличающееся от последнего тем, что оно состоит в таком действии, которое не предпринимается с целью служить выражением воли совершить сделку, и на основании собранного здесь материала, поскольку доказывание обратного представляется таким сложным, возможно утверждать: молчаливое волеизъявление не существует. В большей степени значительное количество составов, которые рассматриваются как волеизъявления или договоры, частично вообще не являются волеизъявлением либо являются договорами, возникающими не из волеизъявления, а из присвоения имущества (Aneignung). Составы, подпадающие под традиционное понятие волеизъявления и остающиеся после исключения вышеназванных явлений, состоят исключительно в действиях, предпринимаемых с целью сообщить вовне волю совершить сделку, однако отмеченными с точки зрения теории волеизъявления (Erklarungstheorie): т.е. они состоят необязательно в действиях, направляемых в действительности этой волей, а в действиях, которые вызывают в другой стороне "духовное впечатление" (Geisteseffekt), будто бы в его основании лежит воля совершить сделку..." "Существенными для права изъявлениями считаются всегда только такие действия лица, совершающего изъявление, которые предприняты с целью служить выражению воли этого лица совершить сделку..." <48>. -------------------------------- <48> То же самое предложение содержится в Ehrlich 27 (2a). "И таким образом становится ясно, что во всех случаях, когда отсутствует действие в отношении другой стороны, совершенное с целью волеизъявления, действие или молчание не рассматривается как показатель внутренней воли, а правовые последствия вызваны чем-то совершенно иным" <49>. -------------------------------- <49> A.a.O. 290. Если захотеть показать основную черту развития всего учения о волеизъявлении, то можно с уверенностью утверждать: наука со времен римского права по настоящее время сузила понятие волеизъявления. У римлян была тенденция сводить действие права по возможности к воле заинтересованных лиц. Указание закона о частноправовых отношениях должно было по возможности быть опосредовано действиями и волевыми актами участников. Кажется, римляне здесь предложили акт уравнивающей справедливости. Автономия воли субъектов (Privatautonomie), таким образом, в самом деле кажется раздробленной. Мы больше не признаем этого принципа. Обязательства, которые наступали в Риме quasi ex contractu и quasi ex delicto, которые в силу значимости существенной для контрактов и деликтов сделочной или деликтной воли также не могли быть оставлены в области иных явлений, теперь наступают у нас в большинстве случаев просто ex lege, из-за чего они не понесли никакого ущерба, по крайней мере с точки зрения использования и применения норм. Притязанию из неосновательного обогащения мы сегодня позволяем наступать в силу факта неосновательного обогащения, и нам уже не требуется, как когда-то римлянам, создавать видимость существования контракта о восстановлении состояния (Kontrakt zur Rechtsfertigung). Receptum отличается у нас от depositum как раз отсутствием контракта, отсутствием необходимости наличия воли совершить сделку; точно так же, как negotiorum gestio отличается от mandatum. Tacita conventio римлян открыла нам давно уже случаи, действие которых зависит ни от чего иного, как от направленной на это воли сторон. В залоговом праве, возникающем согласно Источникам посредством "tacita conventio", давно признали право залога из закона; traditio tacita не является никакой передачей и т.п. <50>. Как только удается отказаться от принципа, согласно которому все правовые последствия по возможности нужно сводить к воле сторон, отпадает необходимость создавать фикцию воли там, где правовое последствие на самом деле никоим образом не зависит от воли. -------------------------------- <50> См. также: Ehrlich. A.a.O. 12 ff.; Manigk. A.a.O. 76 ff. Необходимость двигаться дальше в этом направлении совершенно справедливо подчеркивает Ehrlich в вышеуказанной работе. Даже уже предпринятое изучение истории литературы по нашему вопросу показывает, что всему учению о волеизъявлении присуща тенденция (стремление) к разумному, соответствующему реальным отношениям сужению основного понятия. Необходимо отметить, что Ehrlich даже при использовании своего противоречащего всем остальным, исходящего из конкретных случаев метода исследования приходит к выводу, что волеизъявлением является только такое действие, которое предпринимается с целью сообщения информации. Ehrlich подчеркивает это, возражая против господствующего учения о молчаливом волеизъявлении, согласно которому якобы отсутствие цели является существенным. Он показывает, таким образом, необходимость для имеющегося исследования не обходить понятие молчаливого волеизъявления с обычной робостью, а ограничить его содержание и его границы легальными рамками; потому что только так мы приходим к ясности относительно понятия волеизъявления в общем. У Ehrlich'а вопрос о цели остался сам по себе без ответа, поскольку, по его мнению, к составу волеизъявления относится, "что никем не оспаривается, воля и изъявление, т.е. сделочная воля и действия, которые предпринимаются с целью сообщения сделочной воли" <51>. -------------------------------- <51> Ehrlich. A.a.O. 289 unten. Однако сегодня стало спорным вопросом, следует ли включать в состав волеизъявления специфическую цель сообщить внутреннюю волю или нет. Исследование Ehrlich'а оставляло этот вопрос на втором плане. |
Добавить документ в свой блог или на сайт
Похожие:
 | План реферата. Введение. Учение Платона об идеях. Критика Аристотелем учения Платона об идеях Данный реферат посвящен философским трудам двух выдающихся философов античности Платона и Аристотеля | | Урок по теме «Фосфор, строение атома, свойства» Цель урока: усвоение знаний о фосфоре как о химическом элементе и простом веществе; развитие логического мышления, самостоятельности,... |
| Доклад на тему «Уроки с элементами проблемных ситуаций, направленные... Ся максимально использовать данные психологии о тесной взаимосвязи процессов обучения (учения), познания, исследования и мышления.... | | Рабочая учебная программа по дисциплине «л итературная критика эпохи... Рабочая учебная программа по дисциплине «Литературная критика эпохи классического реализма» |
| 1. Экономические учения Древнего Востока и античности а л к тема... Печатается по решению Ученого Совета Института экономики и бизнеса Ульяновского государственного университета |  | Программа по формированию навыков безопасного поведения на дорогах... Цель педсовета: способствовать систематизации знаний о ключевых понятиях «Мотивация учения» и дальнейшему развитию представлений... |
| Урок обобщения знаний по математике в 5 классе по теме: «Действия с натуральными числами» Все знают: «Повторение-мать учения». Учителя добавляют «обобщение и повторение-мать учения» | | Программа по формированию навыков безопасного поведения на дорогах... Развитие эволюционного учения Ч. Дарвина. Предпосылки возникновения теории эволюции биологических видов |
| Программа по формированию навыков безопасного поведения на дорогах... Цели: развитие учебной мотивации учения в ходе организации исследовательской деятельности детей | | С середины XV века Европа вступает в период революционных цивилизационных от лат Идеалы механистического естествознания становятся основой теории познания и методологии науки. Возникают философские учения о человеческой... |
| Программа по формированию навыков безопасного поведения на дорогах... Развитие положительной мотивации учения, воспитание чувства уважения к традициям и культуре других народов, обучение познавательной... | | Развитие речи на уроках литературного чтения в начальной школе «Главным результатом учения в малолетней школе должно быть умение выражать свои мысли словесно и отчасти письменно, охота к учению,... |
| На уроках физики как условие достижения метапредметных результатов Реализация принципа активности в обучении имеет большое значение, т к обучение и развитие носят деятельностный характер, и от качества... | | Реферат Тема: «Основные теории искупления в христианском богословии:... Тема: «Основные теории искупления в христианском богословии: их происхождение, содержание и критика.» |
| Учебно-методический комплекс дпп. Дс. 02. Психоанализ В ходе курса «Психоанализ» необходимо должны быть представлены и современные психоаналитические исследования и те, которые на сегодня... | | Учебно-методический комплекс опд. Р. 07. Психоанализ В ходе курса «Психоанализ» необходимо должны быть представлены и современные психоаналитические исследования и те, которые на сегодня... |
