ГЛОССАРИЙ1
по дисциплине «Сравнительное правоведение»
Направление подготовки 030900.68 юриспруденция
г. Владивосток
2012
А
АКТ РЕФЕРЕНДУМА — нормативный документ (решение), принятый в результате всенародного голосования по важнейшим вопросам государственной жизни, содержащий нормы права. Силу источника права приобретает так называемый законодательный, или конституционный референдум: одобрение простого или конституционного закона, предложенного органами публичной власти (Франция, Российская Федерация), или который принимается по инициативе граждан (Швейцария). В зарубежной практике законы, принятые на общенациональном референдуме акты (решения), выделяют в особую категорию — референдарные законы. Их выделяют в особую категорию, поскольку они имеют особую юридическую силу. Так, во Франции закон, принятый на референдуме, неподконтролен органу конституционного контроля — Конституционному совету. В Российской Федерации (хотя принятые на референдумах Конституцию РФ, Конституцию Республики Чечни, не именуют референдарными законами) в соответствии с Федеральным конституционным законом от 1995 г. «О референдуме» и Федеральным законом от 12 июня 2002 г. «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ» решение, принятое на референдуме, не подлежит утверждению каким-либо органом и не может быть изменено, кроме как на самом референдуме. Решение, принятое на референдуме субъекта Российской Федерации, местном референдуме, может быть отменено или изменено путем принятия иного решения соответственно на референдуме субъекта Российской Федерации, местном референдуме, но не ранее чем через два года после его принятия либо признано недействительным (недействующим) в судебном порядке.
АНАЛОГИЯ ПРАВА — решение конкретного неурегулированного правом случая на основании общих начал и смысла законодательства.
При аналогии права дело (спор) рассматривается правоприменителем не на основе сходных юридических предписаний, а соответственно выработанным юридической практикой общим началам и принципам права. Грубо говоря, при аналогии права правоприменитель следует не букве, а духу закона (хотя принцип права также является нормой, хотя и отличается высоким уровнем нормативного обобщения). Решение дел по аналогии требует от судей высокой правовой квалификации, профессиональной, если угодно, смелости.
Аналогия, используемая в правоприменительной деятельности, не ликвидирует пробелы в законодательстве. Решение дела по аналогии является обязательным для данного дела (для правовых систем, признающих прецедент источником права, ситуация выглядит более благоприятной и не применима к таким случаям). Устранение пробела становится возможным лишь правотворческим путем. В то же время наивно полагать, что можно добиться беспробельного законодательства, к тому же, в условиях предоставления гражданам и их объединениям возможности действовать в соответствии с общедозволительным принципом правового регулирования это оказалось бы излишним.
Б
БАЗОВЫЕ (ПРОФИЛИРУЮЩИЕ) ОТРАСЛИ ПРАВА — отрасли права, концентрирующие нормы права, распространяющие свое действие на всех субъектов (конституционное, гражданское, уголовное, административное право)
БЕЗОПАСНОСТЬ ОБЩЕСТВА — состояние защищенности основных ценностей общества, прав и свобод человека от противоправных посягательств.
В
ВЗАИМОСВЯЗЬ МЕЖДУНАРОДНОГО И НАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА — объективно существующая зависимость международной и внутригосударственной правовых систем, обусловленная их правовой природой и предназначением в современном взаимозависимом мире. Современный мир насчитывает около 200 государств и столько же внутригосударственных или национальных правовых систем. Нормы международного права регулируют не только те отношения, которые «недосягаемы» для норм национального права. Современное международное право активно «вторгается» с сферу внутригосударственных отношений. Существует серьезная проблема соотношения международного и национального права
Верно то, что внутригосударственное право и международное право — две различные системы права, действующие в своих соответствующих областях, и что между ними нет юридического соподчинения. Вместе с тем материальное единство мира в конечном счете делает необходимым взаимодействие этих двух правовых систем.
В вопросе о соотношении международного и национального права в науке права определились три направления. Первое, так называемое дуалистическое, исходит из того, что международное и национальное право есть относительно изолированные и независимые друг от друга системы правопорядков. Два других направления, именуемых монистическими, основываются на том, что международное и внутригосударственное право есть составные части единой системы права. При этом одна часть сторонников такого подхода исходит из признания приоритета (примата), или верховенства, национального права, другая, напротив, настаивает на примате международного права над национальным.
Теория примата национального права получила широкое распространение в XIX -начале XX века в немецкой юриспруденции.
Интернационализация жизни народов, расширение международного партнерства и сотрудничества в различных областях общественной жизни, всевозрастающее значение роли международных отношений, углубление их воздействия на внутреннюю жизнь государств, судьбы отдельных народов и отдельной личности, придающих современному миру целостность, усиливают значение международного права. Современное международное право становится универсальным регулятором, выражающим общечеловеческие ценности и приоритеты.
В этих условиях все большее число сторонников находит концепция примата международного права, разработанная основателем нормативистской школы права Г. Кельзеном. Г. Кельзен исходил из того, что в мире существует единая система права, включающая право международное и право национальное всех без исключения государств. При этом действительность, истинность норм национального права, в понимании Г. Кельзена, определяется нормами международного права.
В нынешних условиях примат международного права над национальным выступает одной из важнейших правовых гарантий обеспечения мира, взаимовыгодного сотрудничества государств в решении задач планетарного характера, в обеспечении соблюдения прав и свобод человека.
В Российской Федерации проблема соотношения международного и национального права юридически решена в Федеральной Конституции: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (п. 4 ст. 15 Конституции РФ). При этом согласно п. 2 ст. 4 Федеральной Конституции, «Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации». Если обратится к буквальному толкованию процитированных статей, то можно сделать вывод о том, что нормы Конституции РФ и федеральных законов обладают приоритетом над общепризнанными принципами и нормами международного права, признанных составной частью российской правовой системы. По-видимому, отмеченные положения Конституции РФ требуют легального разъяснения Конституционного Суда Российской Федерации.
ВЗАИМОСВЯЗЬ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА — объективно существующая зависимость между правом и государством, обусловленная их общественной природой и социальным назначением в обществе. «Близость» права к государству отличает его от морали, корпоративных норм и иных социальных регуляторов. Государство воплощает право в законе, усиливает его всеобщность и общеобязательность, придает праву современные юридические формы внешнего выражения, информирует о нем население страны. Государство — сила, которая всегда стоит за правом, обеспечивает реализацию его требований, охраняет его от нарушений. В свою очередь современное государство как суверенная власть не может существовать и функционировать вне права. Оно не в состоянии разрушить объективно сложившийся правопорядок, без которого данный способ производства оказывается невозможным. Отказ от использования права всегда имеет серьезные экономические последствия, ослабляет государственную власть и создает предпосылки для революционной смены существующего строя. Влияние права на современное государство столь значимо, что последнее только и может существовать как правовое государство.
ВЗАИМОСВЯЗЬ ПРАВА И МОРАЛИ — объективно существующая зависимость между правом и моралью, обусловленная их регулятивной природой и связанной с этим доминирующей ролью в системе нормативного регулирования. Наряду с правом мораль доминирует в этой системе. В сравнении с иными социальными нормами у морали наиболее широкая сфера действия. Лишь небольшие участки социальной действительности свободны от моральных оценок. Это означает, что сфера действия права и морали в значительной мере пересекаются. Однако, действуя зачастую в одних и тех же сферах, мораль и право остаются самостоятельными суверенными нормативно-регулятивными образованиями (С. С. Алексеев).
Общее в праве и морали вытекает из их принадлежности к единой системе нормативного регулирования (это общие правила, возникают в практической деятельности, соответствуют культуре и характеру социальной организации, обладают всеобщностью, наибольшим авторитетом, и др.).
Являясь приоритетными типами нормативного регулирования, право и мораль оказывают взаимное влияние друг на друга. Формула такого влияния может быть выражена следующим образом: мораль не должна требовать нарушения закона; право не должно закреплять в своих нормах безнравственных поступков. Отступление от этих требований ведет к тому, что нормы права вступают в противоречие с моралью (нравственностью). Так, достаточно долгое время уголовное законодательство предусматривало ответственность граждан за отказ от дачи показаний, даже если такие показания касались их близких родственников. На практике это вело к тому, что лицо, привлекаемое в качестве свидетеля по делу, поступало морально, но вопреки закону. В соответствии с действующей Конституцией РФ, супруг и близкие родственники обвиняемого (подозреваемого, подсудимого) освобождаются от обязанности давать свидетельские показания (ст. 51).Тем самым на конституционном уровне проблема разночтения права и морали снята. Конституционный императив получил воплощение в новом Уголовно-процессуальном законе (п. 4 ст. 56 УПК РФ). Право лица в уголовном процессе не давать показания против себя и своих близких родственников выражено понятием «свидетельский иммунитет» (п. 40 ст. 5 УПК РФ).
Влияние морали на право повышает его авторитет, усиливает регулятивный потенциал. Это в особенности ощутимо в тех случаях, когда моральные нормы и принципы приобретают юридическое значение, т.е. закрепляются в праве. В частности, такой фундаментальный принцип права, как принцип добросовестного исполнения обязательств (pactasuntservanta) трансформировался в правовую систему из морали, где он с глубокой древности известен как принцип верности данному слову.
Сформировавшийся с давних пор в вопросе о соотношении права и морали некий стандарт, когда право рассматривается в качестве известного «минимума морали», в современных условиях должен быть пересмотрен. Такой подход несколько упрощает проблему, не учитывает всего многообразия связей права и морали.
ВЗАИМОСВЯЗЬ ПРАВА И ОБЫЧАЕВ (ОБЫЧНЫХ НОРМ) — объективно существующая зависимость между правом и обычными нормами, обусловленная их принадлежностью к единой системе нормативного регулирования. В собственном смысле под обычаем понимают правила поведения, которые в результате многократного, более или менее длительного применения входят в привычку людей и таким образом регулируют их поведение. Поэтому обычаи — это привычные или обычные нормы. В более широком значении к обычным нормам относят не только обычаи, но и нравы, традиции, обряды ритуалы. К большинству традиций, ритуалов и обрядов право индифферентно. В то же время оно опирается на привычные формы поведения, а в ряде случаев закрепляет их в своих нормах. В частности, имеющий высокую общественную значимость ритуал приведения главы государства, судей Конституционного Суда к присяге регламентируется нормами Конституции и Федерального конституционного закона (в Российской Федерации — эта процедура предусмотрена ст. 82 федеральной Конституции и ст. 10 Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»).
Общая схема влияния права на обычаи такова: прогрессивные обычаи стимулируются правом, а те из них, которые противоречат закону, квалифицируются как правонарушения. Таковыми, в частности, ранее действовавший уголовный закон признавал преступления, связанные с пережитками местных обычаев (ст.ст. 231 — 235 УК РФ). Действующий Уголовный кодекс РФ такие деяния, как уклонение от примирения, уплаты и принятие выкупа за невесту, принуждение женщины к вступлению в брак или воспрепятствование вступлению в брак, заключение соглашения о браке с лицом, не достигшим брачного возраста, двоеженство или многоженство к числу преступных не относит (т.е. декриминализирует их).
Испытывая на себе воздействие права, обычаи в то же время оказывают влияние на право. При определенных условиях обычаи признаются в качестве источников права. В частности, таковым гражданское право признает обычай делового оборота — правило поведения, сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Следует подчеркнуть, что удельный вес деловых обыкновений, являющихся по своему содержанию источниками российского права, возрастает. Очевидно, есть все основания и применительно к российской правовой системе правовые обычаи не считать исключением в числе иных источников права.
ВЗАИМОСВЯЗЬ ПРАВА И ПРАВОВОЙ КУЛЬТУРЫ — «генетическая» взаимная зависимость права и культуры, обусловленная их природой, местом и ролью в общественном сознании и системе нормативного регулирования. Культура есть способ существования человека, его деятельности и результатов этой деятельности. Право, как и другие соционормативные системы регулирования (мораль, религия), является институтом культуры, определяется ее уровнем и характером развития. Влияние культуры на право, их взаимосвязь отображена в понятии правовой культуры.
ВЗАИМОСВЯЗЬ ПРАВА И ПРАВОСОЗНАНИЯ — «генетическая» взаимная зависимость права и правосознания, обусловленная их природой, местом и ролью в общественном сознании и системе нормативного регулирования. Правосознание есть вид, форма общественного или индивидуального сознания. Специфика его заключается в объекте отражения — им является право и правовые явления, правовая действительность в целом. Существование, действие права генетически предопределяет появление правосознания. И наоборот: существование права обязано существованию правосознания. При этом право, правовые явления отражаются в сознании человека в специфических понятиях. Что представляет собой правосознание? Это слово состоит из двух понятий: а) сознания и б) права. Сознание есть отражение объективной действительности в психике человека в виде определенных представлений, знаний, оценок о ней. Сознание, как говорят философы, есть субъективный образ объективной действительности.
ВЗАИМОСВЯЗЬ (СООТНОШЕНИЕ) СИСТЕМ ПРАВА И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА — существующая связь между объективно формирующейся национальной системой права и складывающейся по усмотрению правотворческих органов государства системой законодательства.
ВИДЫ (ТИПЫ) ПРАВОВОЙ КУЛЬТУРЫ — обусловленные особенностями духовно-культурного, правового развития социальной общности, факторами социализации и др. причинами типологические проявления правовой культуры. Культура в правовой сфере находит проявление на уровне общества и применительно к отдельным сферам общественной жизни, конкретным видам деятельности (художественной, управленческой, производственной). По уровню развития правосознания правовая культура подразделяется на обыденную и профессиональную. По типам культуры (цивилизации) можно различать правовую культуру традиционную и европейскую. К этой классификации можно отнести правовую культуру российского общества, которая отличается специфической правовой ментальностью населения и представителей власти; предпочтениями к неправовым средствам достижения фактических результатов. Можно сказать, что это своего рода маргинальный, или промежуточный, тип правовой культуры.
Различие в социально-экономических и культурных условий правового развития людей свидетельствует о существовании правовой субкультуры. Заметны существенные различия в правовой культуре стран, население которых в своей массе исповедует христианскую или мусульманскую религию, восприняло систему общего или континентального права. Правомерно говорить об официальной правовой субкультуре общества и правовой культуре основной массы населения. Нередко законы, иные нормативные правовые акты преимущественно отображают интересы именно элиты (причем они могут быть согласованными с общими интересами, но характеризуют т.н. опережающее правовое развитие) и потому не понятны и мало доступны основой части населения, которая оказывается не готовой их воспринять и руководствоваться ими. Если правовое регулирование в своей массе отображает именно данный тонкий слой, то реальная жизнь и жизнь права — несовместимые вещи. Официальное право в таком случае остается в тени, напротив, «теневое право» действует, выступает регулятором поведения и деятельности.
ВРЕМЯ ДЕЙСТВИЯ ЗАКОНА (ПРАВОВОЕ ВРЕМЯ) — временные характеристики действия закона (нормативного правового акта). Время есть форма бытия материи, репрезентативная единица непрестанного изменения мира окружающих явлений, представляющая для юристов фундаментальную ценность. Время в праве имеет и более общее значение, выступая важнейшим фактором обеспечения стабильности и динамизма права. Верно замечено, что законодатель может в одинаковой мере успешно использовать время как для замедления процесса закрепления юридических фактов, так и для обеспечения их динамики. Течение времени неоднородно, его насыщенность действиями и событиями различна на разных этапах развития общества, жизни человека, его мышления. Являясь фундаментальной категорией, время лежит в основе всякой человеческой деятельности; в жизни человека все подчинено ритму времени: правотворческая и правоприменительная ситуации, действия и поведение людей в правовой сфере располагаются во времени. Время выступает одним из важнейших факторов, оказывающих влияние на действие права. Право, юридические явления и процессы (определение момента вступления нормативного акта в действие, заключения или прекращения сделки, момента рождения и смерти человека и др.) расположены и протекают во времени. С течением времени право, правовой порядок каждой страны постоянно подвергается изменениям. Как отмечает французский правовед Ж..-Л. Бержель, «перманентная мутабильность права, его относительность во времени — такова одна из основных характерных черт». Право, если его рассматривать его в длительности и последовательности, воспринимает течение времени и его фундаментальные параметры: прошлое, настоящее и будущее. Всякая юридическая ситуация предполагает выяснение обстоятельств, предшествующих ей, влияющих на настоящее и возможные последствия в будущем. Действие права всегда обусловлено временными параметрами. Право поэтому не может в равной и игнорировать реальность времени (длительность какой — либо юридической ситуации), и упускать случая для урегулирования или организации отношений между временем и различными элементами юридической жизни (Ж..Л. Бержель). Время необратимо, оно течет из прошлого через настоящее в будущее. С этой характеристикой права связаны проблемы определения немедленного действия закона, его прекращения, переживания закона и его обратного действия.
Относительно права время выступает и как хронологическая (последовательность событий, моментов времени), и как хронометрическая (длительность событий) характеристика. Общеизвестно насколько важен для права момент времени. Не случайно, момент времени определяют основной точкой координат правовой жизни. С этим связаны событием, закрепленным в гипотезах правовых норм, с наступлением которых возникают (изменяются, прекращаются) правоотношения. При этом очень часто закон предписывает обязательный порядок следования событий, действий, что в особенности характерно для отраслей процессуального права. Так, окончание предварительного следствия с обвинительным заключением предполагает совершение следователем последовательно следующих действий: уведомление обвиняемого, его защитника и законного представителя, а также потерпевшего, гражданского ответчика и их представителей об окончании предварительного следствия (ч. 1—2 ст. 215 УПК РФ); ознакомление потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика с материалами уголовного дела (ст. 216 УПК РФ); ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела (ст. 217 УПК РФ); составление протокола ознакомления с материалами уголовного дела (ст. 218 УПК РФ); составление обвинительного заключения (ст. 220 УПК РФ); направление материалов уголовного дела в прокуратуру (ч. 6 ст. 220 УПК РФ). Постановлению о привлечении лица в качестве обвиняемого по уголовному делу, предшествует ознакомлению данного лица с содержанием обвинения. Означенная юридическая скрупулезность имеет специальное значение — выступает основанием принятия юрисдикционным органом обоснованного и законного решения.
Длительность действий или бездействия как хронометрическая характеристика выполняет своеобразную функцию: побуждая одних субъектов к действию и удерживая, она служит инструментом «контроля за ритмом юридической жизни». Не случайно, что практически все юридические процедуры в своей основе имеют указание на действительность (юридическое значение) того или иного действия в течение определенного времени. Так, согласно, ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности (срок для защиты права по иску лица, права которого нарушены) устанавливаются в три года; решения суда вступают в законную силу по истечении срока на апелляционное или кассационное рассмотрение, если они не были обжалованы (ч. 1 ст. 209 ГК РФ); предварительное следствие по уголовному делу должно быть закончено в срок, не превышающий 2 месяцев со дня возбуждения уголовного дела (ч. 1 ст. 162 УПК РФ). На языке права — все это юридические сроки, так называемые относительные события, всегда имеющие значение юридического факта.
ВЫБОР ФОРМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ (ИЛИ ВНЕШНЕЙ ФОРМЫ ПРАВОВЫХ НОРМ) — элемент законодательной техники, использование которого позволяет определить целесообразность придания нормативному акту определенной юридической формы выражения (закон, правительственный, ведомственный акт и пр.). Такой элемент законодательной техники важен тем, что от внешней формы зависит достоверность и юридическая сила предписаний принимаемого акта, место этого акта в действующей системе законодательства и т.д.
|
