Учебно-методический комплекс дисциплины правовое регулирование иностранных инвестиций Специальность 030501. 65 «Юриспруденция»

в) досудебные (альтернативные) методы урегулирования инвестиционных споров Прежде чем приступить к раскрытию процедур разрешения инвестиционных споров на различных этапах осуществления иностранных инвестиций необходимо изучить досудебные или так называемые альтернативные способы урегулирования инвестиционных споров. Дело в том, что, как в первом, так и во втором случае, двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций рекомендуют аналогичные формы и методы урегулирования споров, возникающих в процессе осуществления инвестиционной деятельности. Переход к рыночным экономическим отношениям, их правовое регулирование на основе нового гражданского законодательства в России открывают возможности для использования негосударственных форм разрешения споров. В условиях экономической свободы, необходимости развития делового сотрудничества участники предпринимательской деятельности более заинтересованы не в длительной, дорогостоящей судебной процедуре, а в гибких, оперативных формах урегулирования разногласий путем применения альтернативного производства. Впервые термин "альтернативное разрешение споров" (русскоязычная аббревиатура «АРС») стал применяться в США для обозначения гибких и неформальных процедур урегулирования конфликтов, которые возникли в противовес сложному и громоздкому официальному правосудию, стали его альтернативой. Такие формы получили широкое распространение во многих государствах. В США нетрадиционные методы разрешения споров применяются наиболее активно и успешно. Они рассматриваются как альтернатива правосудию и поэтому называются альтернативными средствами разрешения споров (Alternative Disput Resolution или официальная аббревиатура - ADR). Американские юристы в настоящее время насчитывают около двадцати различных процедур урегулирования споров. Общепринятым является деление ADR на три основных вида: 1. Переговоры (negotiation) — урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц. 2. Посредничество (mediation) — урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который способствует достижению сторонами соглашения. 3. Арбитраж (arbitration) — разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица — арбитра, который выносит обязательное для сторон решение. Для коммерческих споров широко применяется "миниразбирательство" (mini-trial). Оно получило название от внешнего сходства с судебной процедурой и представляет собой урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела. В России альтернативное разрешение споров пока не отличается разнообразием методов и способов. Самой известной и применяемой формой на сегодняшний день является третейское разбирательство, которое активно применяется при разрешении гражданско-правовых споров, возникающих в сфере предпринимательской деятельности. Использование альтернативных способов урегулирования инвестиционных споров довольно часто практикуется фирмами зарубежных государств. Что касается России, то об этом фактов мало, хотя в практике Международного коммерческого арбитража(МКАС) при Московской торгово-промышленной палате имели место случаи обращения иностранных фирм c целью осуществления примирительного производства. В ст. 11 Гражданского Кодекса РФ третейское разбирательство определяется как одна из форм судебной защиты нарушенных и оспоренных прав граждан и организаций. Данная форма защиты прав и урегулирования споров с участием предпринимателей в настоящее время получает все большее распространение. Об этом свидетельствует многочисленная практика создания постоянно действующих третейских судов Рост популярности третейских судов, равно как и рост числа самих третейских судов происходит на фоне отсутствия кодифицированного законодательства о третейском суде. В настоящее время в Российской Федерации действуют два основных законодательных акта о третейском суде в экономической сфере: - Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденное Постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 года (с изменениями, внесенными Федеральным законом от 16 ноября 1997 года); - Закон Российской Федерации от 7 июля 1993 года "О международном коммерческом арбитраже". Отдельные вопросы третейского разбирательства, например, в части взаимоотношений третейского суда с судом государственным, решаются в Гражданском процессуальном кодексе РСФСР и Арбитражном процессуальном кодексе РФ. Вопросы третейского разрешения споров между организациями гражданами, не имеющими статус предпринимателя, вообще не урегулированы законом. Исследование двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений России с другими государствами показывает, что они рекомендуют досудебные или так называемые альтернативные способы урегулирования инвестиционных споров, возникающих в процессе осуществления инвестиционной деятельности. Между прочим, использование альтернативных способов урегулирования инвестиционных споров довольно часто практикуется фирмами зарубежных государств. Что касается России, то об этом фактов мало, хотя в практике Коммерческого арбитража при Московской торгово-промышленной палате имели место случаи обращения иностранных фирм c целью осуществления примирительного производства. Считается, что обращение спорящих сторон к такого рода способам может сказаться для них весьма привлекательным, поскольку эти способы позволяют сэкономить значительные средства и разрешить спор в кратчайшие сроки. Надо сказать, что переговоры представляют собой простое, гибкое и удобное средство, применимое для разрешения любых споров, они обеспечивают непосредственный и конфиденциальный контакт между участниками спора, быстрое их ознакомление с взаимными претензиями и позициями и так же «самые различные нюансы возможных решений». Между тем, в западной доктрине встречаются попытки каким-то образом принизить значение непосредственных переговоров в качестве средства разрешения международных споров. Следует отметить, что использование альтернативных способов урегулирования инвестиционных споров довольно часто практикуется фирмами зарубежных государств. Что касается России, то об этом фактов мало, хотя в практике Коммерческого арбитража при Московской Торгово-промышленной палате имели место случаи обращения иностранных фирм с целью осуществления примирительного производства. Считается, что обращение спорящих сторон к такого рода способам может сказаться для них весьма привлекательным, поскольку эти способы позволяют сэкономить значительные средства и разрешить спор в кратчайшие сроки. «Споры между обеими Договаривающимися сторонами относительно толкования или применения настоящего Договора, по-возможности, будут решаться путем переговоров», - гласит статья 9-я Договора c ФРГ o содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений. Статья 9 Соглашения c Бельгией и Люксембургом обязывает стороны любой инвестиционный спор, по возможности, решать дипломатическим путем. «Споры, относительно размера и порядка выплаты компенсации в связи c экспроприацией, национализацией, реквизицией и мерами, имеющими аналогичные последствия, должны, по возможности, разрешаться дружественным путем», - такое досудебное решение инвестиционного спора рекомендует двустороннее Соглашение c Италией. Статья 8 Договора c Австрией также предлагает первоначально решать споры путем переговоров, a затем, говорит, что «договаривающиеся стороны будут стремиться к устранению по взаимному согласию любых трудностей, возникающих при применении настоящего соглашения». Несколько конкретизируем досудебный этап разрешения инвестиционного спора Соглашения c Испанией. B соответствии со статьей 10, в случае возникновения спора, стороны должны направить друг другу «письменное уведомление, сопровождаемое подробной памятной запиской». После этого, стороны, по мере возможности, будут стремиться к урегулированию такого спора на взаимоприемлемой основе. Одним из важных условий успешного применения средств разрешения международных споров является справедливость. Но следует признать, что в современном международном праве понятие «справедливость» понимается неоднозначно. По мнению Г.И. Тункина, она должна рассматриваться «как общедемократическая, общечеловеческая норма». «Справедливость при решении спорных вопросов в межгосударственных отношениях предполагает обоюдное стремление к выработке взаимоприемлемого решения, исходя из интересов сохранения мира и развития добрососедских, дружественных отношений между государствами и народами», - отмечали другие авторы. Следует особо подчеркнуть, что понятие «справедливость» понимается не только как моральная, но и правовая норма. Принцип справедливости отвечает требованиям, предъявляемым к основным принципам международного права, к его императивным нормам, и ему принадлежит основополагающая роль при определении содержания правотворческого процесса. Тема 2. Особенности правового регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации (2 ч.). Понимание справедливости, как юридической категории, впервые нашло отражение и в новом Гражданском Кодексе Российской Федерации: «при невозможности использования аналогии закона права, и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости» (Ст.5). Исследование инвестиционной практики позволяет установить безоговорочное преимущество применения национального права принимающего государства на стадии допуска иностранных инвестиций. На прединвестиционном этапе государство-реципиент осуществляет соответствующе регулирование в соответствии с действующими правовыми нормами и правилами по отношению иностранному инвестору через свои органы исполнительной власти, при этом зарубежный предприниматель вступает право отношения не с самим государством, а с государственными органами и должностными лицами по вопросам регистрационных, разрешительных процедур. Поэтому споры на предивестиционном этапе возникают по поводу обжалования незаконных действий (или бездействия) органов исполнительной власти и их должностных лиц, а также оспариванием юридической силы актов государственных органов. Следовательно, речь идет об административно-правовых спорах на стадии оформления соответствующих документов. Хотя нельзя исключать на данном этапе и споры гражданско-правового характера. Ситуацию осложняет то обстоятельство, что в действующем российском законодательстве отсутствует более или менее четкая регламентация условий допуска на инвестиционный отечественный рынок. Отсутствие полных юридических параметров условий допуска компенсируется международной договорной базой, закрепляющей, в частности, национальный режим, режим наиболее благоприятствуемой нации. Действующее законодательство базируется на принципе компетенции национальных судов по регламентации допуска иностранных инвестиций. Из этого следует, что споры на этапе прединвестиционной деятельности подлежат разрешению в соответствующих административных органах, государственных арбитражных или общих судах Российской Федерации. Анализ двусторонних инвестиционных договоров с участием России показывает, что нормы о способах урегулирования споров не распространяются на ситуации, связанные с прединвестиционным периодом, что еще раз подчеркивает особую значимость начального этапа зарубежного инвестирования. Однако, тем не менее, спор между иностранным инвестором и государственным органом принимающей страны, имеющий внутренний административный характер, может превратиться в спор между государством-реципиентом и иностранным инвестором. Дело в том, что последний в силу действующих международных договоров попадают под защиту норм международного права. То есть в случае действий или бездействия государственных органов, а также принятие нормативных актов, нарушающих нормальные условия допуска иностранных инвестиций, предусмотренных нормами международного права, возникает международно-правовая ситуация. Это означает, что реципиент нарушило свои договорные обязательства или международные обычаи. В общем, национальная прерогатива допуска иностранного инвестора автоматически не исключает возможность обращения к международно-правовому механизму урегулирования спора уже на прединвестиционном этапе. Другими словами, если государство-импортер нарушает свои договорные обязательства перед государством-экспортером, право на требование возникает у второго, т.е. государства, откуда происходит иностранный инвестор. ДИД с участием России предусматривает следующий порядок урегулирования инвестиционных споров, на рассматриваемом этапе: 1. разрешение указанной категории споров в компетентном национальном суде принимающего государства; 2. разрешения спора в соответствии с действующим ДИД; 3.разрешение спора в компетентном судебном органе, указанном в арбитражном соглашении государства с инвестором. Согласно ст.16 ГК РФ иностранному инвестору предоставлено право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, что в силу ст.5 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» является гарантией правовой защиты деятельности иностранного инвестора на территории РФ. Общепринятый стандарт допуска иностранных инвестиций означает, что на прединвестиционном этапе вступает в силу российское законодательство, которое должно гармонично действовать в соответствии международно-правовыми принципами и нормами: на условиях взаимности, недискриминации, национального режима, режима наиболее благоприпятствуемой нации и т.д. 12.4.2.Урегулирование споров, связанных с нарушением взаимных договорных обязательств на этапе реализации инвестиционного проекта а) нарушение соглашения государством - реципиентом На этапе реализации международного инвестиционного проекта основной вал споров связан с нарушением условий осуществления инвестиционной деятельности. Это происходит, как правило, в результате изменения законодательства, одностороннего изменения государством-реципиентом условий инвестиционного соглашения, в связи с существенным изменением обстоятельств, исходя из которого было заключено инвестиционное соглашение. То есть речь идет о гражданско-правовой ответственности с иностранным элементом. Инвестиционные конструкции, в полной мере функционирует именно на гражданско-правовых началах. Именно последние определяют суть, смысл и содержание, обеспечивая функционирование указанных конструкций с использованием механизмов и правовых средств, присущих гражданскому праву. Инвестиционные споры между принимающим государством и иностранным инвестором могут возникнуть в связи с несвоевременностью действий государственных органов (таких как государственное одобрение инвестиционного соглашения, предоставление земельного участка, издание соответствующего акта и т.д.), что является серьезной угрозой для успешной реализации инвестиционного проекта. Инвестиционные споры, связанные с изменением условий осуществления инвестиционной деятельности, возникают: в результате изменения законодательства принимающего государства; в результате одностороннего изменения принимающим государством условий инвестиционного соглашения; в связи с существенным изменением обстоятельств, исходя из которых было заключено инвестиционное соглашение. По мнению С.И. Крупко, в целях правовой стабильности, экономического равновесия сторон, предсказуемости при осуществлению инвестиций на основе инвестиционного соглашения следует применять и оговорку о внесении изменений в инвестиционное соглашение, и стабилизационную оговорку. При этом с помощью стабилизационной оговорки будут определяться условия экономического равновесия сторон, а с помощью оговорки о внесении изменений инвестиционное соглашение эти условия будут соблюдаться. Оговорка об исполнении преследует цель подробно урегулировать все те мероприятия, которые должны последовать со стороны принимающего государства в ходе реализации инвестиционного проекта (включая указание на компетентные государственные органы, сроки совершения действий), а также последствия ненадлежащего исполнения или неисполнения государством перечисленных обязанностей. При наличии оговорки об исполнении в инвестиционном соглашении в случае бездействия или ненадлежащего действия государственного органа инвестор может предъявить требование именно к государству, а не к государственному органу и потребовать возмещения причиненного ущерба в порядке, установленном гражданским законодательством. В этом последовательно проявляется специфика инвестиционных споров — возможность трансформации административно-правовых споров, имеющих своим предметом обжалование незаконных нормативных правовых актов, незаконных действий и бездействий государственных органов (их должностных лиц) в инвестиционные споры между принимающим государством и иностранным инвестором. Таким образом, имеет место перенос ответственности с непосредственного нарушителя — государственного органа — на принимающее государство как сторону договора и гаранта соблюдения прав и интересов иностранного инвестора. За действие или бездействие государственного органа (его должностного лица) несет ответственность принимающее государство как сторона гражданско-правового договора. Это влечет гражданско-правовую ответственность принимающего государства за ненадлежащее исполнение или неисполнение условий инвестиционного соглашения в виде возмещения убытков. Таким образом, имеет место неделимость субъекта — стороны договора. В этом проявляется принцип повышенной степени защиты иностранного инвестора по сравнению с национальным инвестором и реализуется гарантия права инвестора на судебную защиту его прав и возмещение убытков государством. Основанием наступления неблагоприятных последствий для инвестора является факт невыполнения условий инвестиционного проекта независимо от причин, приведших к этому. Однако иностранный инвестор может не исполнить или ненадлежащее исполнить свои обязательства из-за нарушения принимающим государством гарантий, установленных в нормативных правовых актах и/или инвестиционном соглашении. В связи с этим К. Мауленов считает, что в целях защиты иностранного инвестора от злоупотреблении принимающего государства своей суверенной властью исходя из специфики инвестиционных соглашений, ответственность инвестора «должна наступать лишь при виновном неисполнении обязательств». На взгляд автора, в этом проявляется проблема соотношения повышенной ответственности иностранного инвестора как предпринимателя за нарушение гражданских обязательств и государственной гарантии стабильности условий инвестиционной деятельности. б) нарушение соглашения иностранным инвестором Российское гражданское законодательство значительно расширило юридические возможности и гарантии обеспечения обязательств, возвело в ранг закона новые способы этого обеспечения, установило правило, что перечень способов обеспечения обязательств, приведенный в ГК РФ, не является исчерпывающим, и законом, и, что самое главное, самими участниками гражданско-правовых, в том числе предпринимательских, отношений могут вводиться, использоваться другие способы. Способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе и в сфере инвестиционной деятельности, заключаются в предусмотренных законом или самим договором специальных мерах имущественного характера, стимулирующих, побуждающих и принуждающих должника к надлежащему исполнению обязательств путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредитора. Особо следует рассмотреть вопрос об имущественной ответственности иностранного инвестора. К инвестиционным правоотношениям государства и иностранного инвестора применима общая концепция гражданского законодательства относительно вины кредитора, что подтверждается арбитражной практикой. В целях поощрения притока зарубежного капитала государство-реципиент, как правило, предоставляет ему различные льготы, поощрительные условия хозяйствования путем таможенных, налоговых послаблений, пониженной арендной платы за землю. Тем самым принимающее государство ожидает получить материальные выгоды в целях решения проблем социально-экономического развития региона, отдельных отраслей индустрии, сельского хозяйства. В случае если иностранный инвестор откладывает начало и завершение инвестиционного проекта, в ненадлежащем порядке исполняет свои договорные обязательства государство-реципиент, в данном случае Россия, несет убытки. Инвестиционный проект, реализуемый на основе инвестиционного соглашения, обычно носит долговременный характер и связан с высоким уровнем капиталовложений. При нестабильности условий осуществления инвестиционной деятельности инвестору затруднительно будет достигнуть того результата (например, определенный доход или размер прибыли) и в те сроки, которые установлены в инвестиционном проекте. Более того, достижение такого результата часто является основанием для получения и пользования льготами, а в случае инвестиционного соглашения – обязательством инвестора. Следовательно, при недостижении указанного результата для инвестора могут наступить неблагоприятные последствия. В соответствии с действующим законодательством неисполнение требований закона, невыполнение обязательств по объемам, срокам вложения капитала, использование последнего не по целевому назначению накладывает на иностранного инвестора соответствующую имущественную ответственность. Вопросы имущественной ответственности иностранного инвестора перед принимающим государством в российском законодательстве урегулированы очень скудно. Для федерального законодательства типичны нормы общего характера. Например, Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» содержит норму следующего содержания: «В случае нарушения требований законодательства Российской Федерации, условий договора и (или) государственного контракта субъекты инвестиционной деятельности несут ответственность в соответствии законодательством Российской Федерации» (п. 1 ст. 17). Согласно действующему российскому законодательству одним из оснований ответственности иностранного инвестора является невыполнение последним условий реализации инвестиционного проекта. Для наступления ответственности иностранного инвестора не требуется наличия вины, что отвечает концепции повышенной ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности, выраженной в п. 3 ст. 401 ГК РФ В вопросе ответственности инвестора за ненадлежащее исполнение своих обязательств важное значение имеет ниже следующее дело Арбитраж в рамках ИКСИД, рассматривая дело «Клокнер Индустрие Анлаген ГмбХ» против Объединенной Республики Камерун, отметил следующее: «На критических стадиях проекта «Клокнер» скрыл от партнера информацию чрезвычайной важности. В нескольких случаях он не раскрыл факты, которые, будь они известны Правительству Камеруна, могли бы побудить его положить конец предприятию и прекратить действие контракта до того, как были потрачены средства, выплаты которых «Клокнер» ныне требует...Тот факт, что средства были истрачены, является его виной (инвестора. —Примеч. авт.), а не виной его партнера. Арбитраж. решил, что «Клокнер» нарушил фундаментальную контрактную обязанность и не вправе требовать платежа всей суммы по Договору подряда». МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Дальневосточный федеральный университет» (ДВФУ) Юридическая школа ДВФУ

Похожие:

	Учебно-методический комплекс по дисциплине «Правовое регулирование... Программа учебной дисциплины «Правовое регулирование государственной и муниципальной службы» 3		Учебно-методический комплекс по дисциплине «бухгалтерский учет» Учебное пособие Специальность 030501 Юриспруденция, специализация «Гражданское право, финансовое право, правовое регулирование внешнеэкономической...
	Пояснительная записка Цели и задачи дисциплины Целью изучения дисциплины... Гладун Е. Ф. Административно-правовое регулирование охраны окружающей среды. Учебно-методический комплекс. Рабочая программа для...		А. И. Райлян Правовое регулирование банкротства Учебно-методический комплекс. Учебное издание предназначено для студентов 4 курса, обучающихся по специальности 030501. 65 «Юриспруденция»....
	Учебно-методический комплекс по факультативу «правовое регулирование... А. А. Одинцов. Правовое регулирование рынка недвижимости: Учебно-методический комплекс. Рабочая программа для студентов 030500. 62...		Учебно-методический комплекс по курсу «Правовое регулирование лизинговой... Правовое регулирование лизинговой деятельности: рабочая программа /авт сост. Сорокин И. С
	Учебно-методический комплекс дисциплины физическая культура специальность... Учебная программа дисциплины		Учебно-методический комплекс дисциплины судебная бухгалтерия специальность... Учебная программа дисциплины
	Учебно-методический комплекс по дисциплине уголовно-процессуальное... ...		Программа специальногокурс а «Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций» Страны-экспортеры капитала, наоборот, выступают за жесткие ограничения национального контроля в надежде получения бóльших международных...
	Учебно-методический комплекс по направлению: 030500 «Юриспруденция»,... Административное право России: учебно-методический комплекс по направлению: 030500 – «Юриспруденция», по специальности: 030501 –...		Учебно-методический комплекс по направлению: 030500 «Юриспруденция»... Уголовное право: учебно-методический комплекс по направлению: 030500 – «Юриспруденция», по специальности: 030501 – «Юриспруденция»...
	Учебно-методический комплекс по направлению: 030500 «Юриспруденция»,... Виктимология: учебно-методический комплекс по направлению: 030500 – «Юриспруденция», по специальности: 030501 – «Юриспруденция» /...		Учебно-методический комплекс по специальности: 030501 «Юриспруденция» История криминалистики: учебно-методический комплекс по специальности: 030501 – «Юриспруденция» / авт сост. А. Б. Ефремов. – Киров:...
	Учебно-методический комплекс дисциплины правотворческая политика... Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования		Учебно-методический комплекс по специальности: 030501 «Юриспруденция» Нотариат: учебно-методический комплекс по специальности: 030501 – Юриспруденция / авт сост. Т. Е. Ложкина. – Киров: филиал ноу впо...