Учебно-методический комплекс дисциплины правовое регулирование иностранных инвестиций Специальность 030501. 65 «Юриспруденция»
Скачать 2.96 Mb.
|
Двусторонние и многосторонние соглашения, регулирующие инвестиции (капиталовложения). По мере того, как в рамках ГАТТ достигнутые договоренности, защищающие международную торговлю от протекционистских мер государства-участника, вытесняли из практики двусторонние торговые договоры и соглашения, все более актуальной становилась проблема защиты иностранных инвестиций. Содержащиеся в международных договорах условия о предоставлении национального режима инвесторам договаривающихся государств вместе с дипломатической защитой инвесторов стали недостаточными в условиях быстро растущих объемов иностранных инвестиций. Наконец, после того как был создан специализированный орган разрешения инвестиционных споров на основе международной конвенции, качественно изменилась роль двусторонних соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций. Они стали частью единой системы защиты интересов инвесторов, созданной Мировым банком. Международно-правовая система защиты частных инвестиций состоит из трех элементов: Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г., Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. и двусторонние межправительственные соглашения о поощрении и защите инвестиций. Эффективность этой системы получила свое признание. По крайней мере, она активно используется при создании отраслевой системы сотрудничества, в частности в области энергетики. Договор к энергетической хартии (ДЭХ) был подписан, в том числе и Россией, в декабре 1994 г. и охватывает собой торговлю, защиту инвестиций, правила транзита и процедуру разрешения споров в энергетическом секторе экономики. Его можно считать продолжением Вашингтонской конвенции, поскольку система защиты прав инвесторов и поставщиков услуг в этой отрасли аналогична предусмотренной в этой Конвенции. Договор к энергетической хартии составляет основу энергетического сообщества стран Западной и Восточной Европы. Одной из наиболее сложных проблем в системе защиты частных инвестиций остается проблема урегулирования споров между государством и частным инвестором. Споры между иностранным инвестором и государством, принимающим инвестиции, являются по своей природе частноправовыми и подлежат рассмотрению в национальных судах государства, на территории которого иностранный инвестор осуществляет инвестиции. Вашингтонская конвенция разрешила эту проблему, выведя инвестиционные споры из национальной юрисдикции. В то же время Конвенция 1965 г. полностью не сняла всех вопросов, связанных с деятельностью иностранных инвесторов. Так, решая проблему урегулирования инвестиционных споров, Конвенция не затрагивает порядок исполнения решений, принимаемых в результате приведения в действие механизмов разрешения этих споров, которые заложены в Конвенции. Решение этой проблемы в определенной части было дано в Сеульской конвенции 1985 г. С помощью Сеульской конвенции был создан механизм международного страхования частных инвестиций от политических рисков. Большую роль в приведении в действие указанных механизмов играют двусторонние соглашения о поощрении и защите иностранных инвестиций, заключаемые государствами на двусторонней основе. Условие двустороннего соглашения о поощрении и защите инвестиций о порядке разрешения инвестиционных споров, согласно которому предусматривается обращение в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, рассматривается в практике МЦУИС как условие, создающее обязательство государства подчиниться юрисдикции МЦУИС, аналогично тому, как в коммерческом договоре стороны предусматривают арбитражную оговорку, позволяющую разрешать споры, вытекающие из контракта, в международном коммерческом арбитраже. Совокупность действия всех трех элементов международной защиты инвестиций обеспечивает иностранному инвестору надежные гарантии, которые не может ему дать национальная правовая система защиты. Участие государства в этой международной системе позволяет создать благоприятный инвестиционный климат в границах такого государства. Таким образом, эволюция международных торговых и инвестиционных соглашений от двусторонних к многосторонним привела к формированию на уровне межгосударственных отношений механизмов защиты интересов частных лиц, непосредственно участвующих в деловом сотрудничестве. Процесс развития созданных институтов международного права, обслуживающих частноправовые интересы, не завершен. В перспективе видится разработка многостороннего международного соглашения по инвестициям. Орган по разрешению споров ВТО постепенно расширяет свою практику, активно содействуя формированию норм и правил ВТО. Учитывая вышесказанное, было бы неблагоразумно оставаться в стороне от развивающихся тенденций. Именно поэтому Российская Федерация ведет переговоры о вступлении в ВТО. Участие Российской Федерации в международно-правовой системе защиты частных инвестиций. Двусторонние международные соглашения о поощрении и защите иностранных инвестиций наиболее активно используются в российской международно-договорной практике для привлечения капитала в российскую экономику. Однако эта активность не столь высока, если сравнивать российскую практику применения указанных договоров с мировой. В общей сложности в мире насчитывается порядка 1500 двусторонних соглашений о защите инвестиций. Россия заключила с различными странами около 60 таких соглашений еще в начале проведения экономических реформ. Многие государства используют для заключения двусторонних соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций типовые соглашения, служащие инструментом инвестиционной политики государства. В Российской Федерации такое Типовое соглашение было принято в форме Постановления Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 г. N 456 "О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений", которое действует с изменениями от 11 апреля 2002 г. Согласно ст. 8 Типового соглашения если спор не может быть разрешен путем переговоров, то по выбору инвестора спор может быть передан на рассмотрение в компетентный суд или арбитражный суд договаривающейся стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения, либо в арбитражный суд ad hoc, созданный в соответствии с регламентом ЮНСИТРАЛ, либо в МЦУИС, созданный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, подписанной в Вашингтоне 18 марта 1965 г. Приведенное положение из Типового соглашения открывает путь для подписания Правительством Российской Федерации международных двусторонних соглашений о поощрении и защите капиталовложений, содержащих обязательство Российской Федерации подчиниться компетенции МЦУИС. Сложность возникает в связи с тем, что Российская Федерация подписала Вашингтонскую конвенцию в 1991 г., однако до сих пор ее не ратифицировала. Участие государства в Конвенции является обязательным для применения предусмотренных в Конвенции процедур разрешения инвестиционных споров. Для расширения возможности обращения в МЦУИС допускается применение дополнительных процедур, предусмотренных Дополнительным протоколом к Вашингтонской конвенции, если она не вступила в силу для обеих или одной из договаривающихся сторон - участников спора. С учетом этого обстоятельства Типовое соглашение предусматривает, что по выбору инвестора он может обратиться в МЦУИС для разрешения спора либо в соответствии с положениями Конвенции, либо в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС <*>. -------------------------------- <*> См.: СЗ РФ. 2001. N 25. Ст. 2578; 2002. N 15. Ст. 1445. Прямо выраженная готовность Российской Федерации участвовать в Вашингтонской конвенции хотя и отражена в Типовом соглашении, однако остается не подкрепленной конкретными действиями по ратификации этой конвенции. Это не может не вызывать настороженность инвесторов. Следует отметить, что взаимосвязанность элементов международной системы защиты иностранных инвестиций выражается в том, что инвесторы не могут осуществлять страхование от политических рисков в соответствии с Сеульской конвенцией об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций. Для Российской Федерации указанное страхование было бы необходимым, так как и российские инвесторы осуществляют инвестиции на зарубежных рынках. Защита российских инвесторов на зарубежных рынках с помощью международной системы страхования является частью общей системы защиты интересов государства в экономических отношениях. Ратификация Вашингтонской конвенции необходима еще и потому, что созданная ею система разрешения инвестиционных споров применяется в других международных договорах, также ждущих своей ратификации. В применении положений ДЭХ Россия испытывает те же сложности, что и с применением Вашингтонской конвенции. Подписав этот документ, Россия еще не ратифицировала его. Институт принудительного изъятия иностранной собственности, исторически возникнув и развиваясь в рамках национальной юрисдикции, сразу оказался в объекте внимания международного права в силу особой его юридической природы. С одной стороны, принудительный переход права собственности, иностранной или своей, национальной, в государственный сектор не является проблемой международного права. Условия проведения национализации определяются не международным правом, а внутригосударственным правом. В принципе международное право не регулирует и не может регулировать отношения прав собственности, возникающие между государством и частными физическими и юридическими лицами. Однако, с другой стороны, переход права собственности, даже если это касается государства и его юридических и физических лиц, тем не менее может попасть под действие международного права. В том случае, если условия перехода собственности приобретают международно-правовой характер в силу заключенного международного универсального, регионального, двустороннего договора. В специальном материале, подготовленном Конференцией ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), обозначены следующие виды изъятия: прямая национализация, прямая национализация отрасли промышленности, изъятие в специальных целях, ползучая национализация.
Виды национализации:
А) полная или сплошная (приватизация всех отраслей экономики) и Б) частичная или выборочная (национализация отдельной отрасли промышленности), в том числе национализация определенной доли иностранного инвестора (обязанность иностранного инвестора передать в государственную собственность определенный процент в уставном капитале предприятия). А) - была проведена Советской Россией в 1918 году. Такого рода государственные мероприятия по принудительному изъятию крупной и средней промышленности сопровождали так называемые народно-демократические революции в странах Восточной Европы после завершения Второй мировой войны. Б) - выборочные акты национализации отраслей экономики или отдельных крупных объектов были проведены в Мексике в 1938г. (нефтяная промышленность), в Египте в 1956 г.(Суэцкий канал), во Франции в 1982 г. (банковская система)В Англии после Второй мировой войны были национализированы угольная, сталелитейная и другие отрасли.
В) прямая (проводится на основе нормативного акта о приватизации) Г) ползучая (является косвенным лишением собственника его имущества) представляет собой медленное косвенное вторжение в сферу права собственности, уменьшающее инвестиции. Правовой титул на собственность сохраняется за инвестором, но его права как собственника существенно ограничиваются в результате вмешательства государства. В) - прямая национализация означает полное принудительное изъятие собственности иностранного инвестора в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории чужого государства, как правило, под политическими соображениями. Эти меры могут сопровождаться установлением окончательного государственного контроля над экономикой страны и включают иногда захват всех средств производства, находящихся в частной собственности. В случае прямой национализации отрасли промышленности государство стремится реорганизовать определенную отрасль путем изъятия частных предприятий в отрасли и установлением государственной монополии (например, национализация медной промышленности в Чили и нефтяной - в Иране). Г) - В качестве мероприятий такого рода принудительного изъятия могут стать: дополнительное налогообложение, ужесточение общих правил осуществления инвестиционной деятельности, экспортно-импортные ограничения, вмешательство в ценовую политику, насильственное отчуждение акций, назначение внешнего управляющего, зональные законы, наложение ареста на банковские счета, отказ в доступе к местной рабочей силе и местным материалам, установление "сверху" чрезмерно высокой зарплаты и контроль за ходом перевода платежей. Кроме того, ползучая экспроприация может заключаться в угрозе искусственно навязанных местными властями цен на продукцию, выпускаемую в ходе инвестиционной деятельности. В качестве отдельных разновидностей национализации можно выделить: Д) национализацию (или изъятие) в специальных целях (такая национализация была проведена в Кубе после отмены США в 1960г. импортной квоты на кубинский сахар) Е) национализация как следствие перерастания временных мер, ограничивающих деятельность инвестора, в постоянные. Примером такой национализации является вмешательство Правительства Куба в деятельность Кубинской телефонной компании. Собственность иностранного инвестора была взята под контроль в марте 1959г. и, несмотря на заявления Правительства о том, что данная мера является временной и не является национализацией, в июле 1960г. Кубинская телефонная компания была национализирована декретом Правительства.
А) Иногда между ними ставится знак равенства. Согласно определению Г.Ф. Шершеневича «Экспроприация есть принудительное возмездное отчуждение или ограничение прав, которое производится государственной властью ввиду общеполезной цели». Подобное определение отождествляет суть экспроприации и национализации. Идентичными обозначенные термины считает и Фархутдинов. Б) Иногда экспроприация выделяется в качестве самостоятельной формы принудительного изъятия частной собственности, в том числе иностранной. Так, по утверждению Богуславского , экспроприация отличается от национализации тем, что распространяется не на все отрасли экономики, а лишь на отдельные. В) В западной литературе между ними предлагается проводить различия, которые носят характер существенных: «1. (по основаниям возникновения) Экспроприация является результатом административной меры, тогда как национализация вытекает из законодательного акта. 2. (по возможности судебного обжалования действия государства) Экспроприация проводится под контролем судебных органов, в то время как национализация часто оказывается вне всякого контроля. 3. (по экономической и правовой направленности) Экспроприация направлена на собственность отдельных лиц, национализация – на совокупную собственность, которая необязательно индивидуализирована. 4. (по цели) Экспроприация нацелена на удовлетворение общественно полезной потребности, имеющей местное значение; национализация – на удовлетворение общественно полезной потребности общенационального значения».15 Г) Все указанные различия имеют значение в гражданско-правовой сфере, и не возникают в других сферах, где есть экспроприация, но нет национализации. В последнем случае национализация есть составная часть экспроприации Д) В специальной литературе понятие "экспроприация" включает также конфискацию и национализацию. Экспроприация - это изъятие принимающим инвестиции государством собственности инвестора под предлогом "общественных интересов". Национализация может отличаться от экспроприации тем, что в первом случае речь идет, как правило, о принудительном изъятии иностранных капиталов из специфических сфер производства, таких как нефтедобыча, страховая и банковская система, рудная промышленность, в целях проведения социальных и экономических реформ Говоря об экспроприации, в первую очередь необходимо вспомнить, что такая категория отсутствует как в отечественном законодательстве, так и в современной доктрине гражданского права. Упоминание об этой форме изъятия иностранной собственности можно встретить (очень редко) в учебниках по международному частному праву, международному экономическому праву или международному экономическому праву. То есть в источниках, посвященных исследованию иностранных (международных) инвестиций постольку, поскольку термин «экспроприация» используется в международных актах и в западных нормативных источниках. И часто одно и то же слово, означающее принудительное изъятие собственности, переводится по-разному: то, как экспроприация, то как национализация. Термин «экспроприация» по-разному трактуется в ДИД. Обычно применяется следующая формула: национализация, экспроприация или иные меры, равные по последствиям национализации или экспроприации. Такая формула использована, например, в ДИД РФ с Данией, Швецией, Венгрией, Албанией, Китаем, Германией, Японией. В ст. 6 ДИД РФ со Швейцарией предусмотрено альтернативное использование двух критериев: «...меры по экспроприации, национализации или иные меры, имеющие ту же природу или те же последствия, в отношении капиталовложений, принадлежащих инвесторам...» В Сеульской Конвенции об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) от 11 октября 198516 года говорится об экспроприации или аналогичных мерах, что включает «любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или имущественного дохода от такого капиталовложения, за исключением общепринятых мер правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории». Такая же терминология применяется в Руководстве по регулированию прямых инвестиций, разработанных под эгидой МБРР17. 3. Современная теория и практика международного права указывают, что не все меры по принудительному изъятию иностранной собственности являются экспроприацией. «Меры государств, являющаяся prima facie правомерным проявлением государственной власти, могут существенно затронуть иностранные интересы, отмечает Броунли, не являясь при этом экспроприацией. Так, иностранное имущество и его использование могут быть подвергнуты налогооблажению, торговым ограничениям, включающим лицензии и квоты, или мерам по девальвации. Хотя конкретные факты могут изменить конкретные дела, в принципе, подобные меры не являются неправомерными и не создают случай экспроприации»18. То есть в вышеуказанных случаях меры государственного регулирования чем-то напоминают косвенную экспроприацию, но на самом деле они таковыми не являются, поскольку государство вынужденно подобным образом защищать национальную экономику. Таким образом, следующим способом изъятия права собственности являются меры разумного государственного вмешательства в деятельность частного сектора. Следует выделить три причины, в силу которых государство имеет право, и даже обязано, без каких-либо ограничений вмешиваться в деятельность частного сектора. Во-первых, это забота о публичной безопасности и здоровье нации, во-вторых, забота, о национальном благополучии, и, в-третьих, необходимость развития некоторых отраслей национальной экономики. В западной юридической доктрине, как уже отмечалось чуть выше, постепенно утверждается точка зрения, признающая правомерными меры разумного государственного вмешательства в коммерческую деятельность инвестора. Впервые идея о том, что недискриминационные меры государства, направленные на защиту окружающей среды, интересов потребителей, регулирование рынка ценных бумаг, планирование развития земель, а также меры антитрастового характера, следует рассматривать в качестве необходимых для эффективного функционирования государства, была высказана М. Сорнораджа.19 Впоследствии эту концепцию поддержал другой классик западного международного права Я. Броунли, говоря о том, что иностранная собственность, включая право на его использование, может быть подвергнута дополнительному налогообложению, торговым ограничениям, включающим лицензии и квоты, или мерам по девальвации. Известный ученый считает, что меры государственного ограничения права на собственность в некоторых случаях не могут быть оценены как неправомерные.20 Такая концепция нашла поддержку также в некоторых международно-правовых актах и документах. «Государство не может экспроприировать или иным способом захватить, полностью или частично, иностранные частные инвестиции, находящиеся на его территории, принимать меры для регулирования, влекущие за собой аналогичные последствия, за исключением случаев, когда это совершается в соответствии с применимой к данным обстоятельствам юридической процедурой, для достижения общественно полезных целей, при отсутствии дискриминации, связанной с государственной принадлежностью инвестора, и при условии выплаты надлежащей компенсации», - рекомендуется, например, в разделе IV (1) Руководства Всемирного Банка по режиму прямых иностранных инвестиций от 1992 г., называющейся - «Экспроприация и одностороннее изменение или прекращение контрактов» («Expropriation and Unilateral Alterations or Termination of Contracts»). Предусматривает меры разумного государственного вмешательства Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ) 1994г., специально оговариваясь в ст. 13 о возможных таких случаях, когда они не противоречат нормам обычного международного права (в публичных целях, законный порядок, недискриминация и компенсация). Особо примечательным является то, что данная доктрина нашла конкретное подтверждение и в международной арбитражной практике. Например, в связи с этим определенный интерес представляет арбитражное разбирательство под эгидой Северо-Атлантической ассоциации свободной торговли (НАФТА) дела Methanex v USA. Рассмотрение данного коммерческого спора в арбитраже НАФТА было инициировано канадской фирмой в ответ на запрет на бензоловые добавки, введенной в штате Калифорния. Methanex утверждал, что США действовали не bona fide, а дискриминационным образом, в целях протекции американских производителей конкурирующего продукта (этанола). Государство утверждало, что оно действовало в интересах здоровья населения и защиты окружающей среды. В результате государственного дорегулирования, истец вынужден был уйти с рынка бензоловых добавок в Калифорнии. Арбитраж обосновал свою позицию следующим образом: «...как вопрос общего международного права недискриминационная мера государственного регулирования, принятая в общественных интересах, введенная в соответствии с законом, затрагивающая, в частности, иностранного инвестора или инвестиции, не рассматривается как экспроприационная и подлежащая компенсации, если правительство, вводящее меру, не дало специальные обязательства иностранному инвестору в момент, когда он предполагал внести инвестиции, о том, что правительство будет воздерживаться от введения таких мер». Изучив представленные факты, арбитраж НАФТА решил, что запрет был сделан в публичных целях, в установленном законом порядке и был недискриминационным по природе, другими словами «с позиции международного права запрет со стороны государства (США) был правомерным и не являлся экспроприацией».21 |
Похожие:
 | Учебно-методический комплекс по дисциплине «Правовое регулирование... Программа учебной дисциплины «Правовое регулирование государственной и муниципальной службы» 3 | | Учебно-методический комплекс по дисциплине «бухгалтерский учет» Учебное пособие Специальность 030501 Юриспруденция, специализация «Гражданское право, финансовое право, правовое регулирование внешнеэкономической... |
| Пояснительная записка Цели и задачи дисциплины Целью изучения дисциплины... Гладун Е. Ф. Административно-правовое регулирование охраны окружающей среды. Учебно-методический комплекс. Рабочая программа для... | | А. И. Райлян Правовое регулирование банкротства Учебно-методический комплекс. Учебное издание предназначено для студентов 4 курса, обучающихся по специальности 030501. 65 «Юриспруденция».... |
| Учебно-методический комплекс по факультативу «правовое регулирование... А. А. Одинцов. Правовое регулирование рынка недвижимости: Учебно-методический комплекс. Рабочая программа для студентов 030500. 62... |  | Учебно-методический комплекс по курсу «Правовое регулирование лизинговой... Правовое регулирование лизинговой деятельности: рабочая программа /авт сост. Сорокин И. С |
| Учебно-методический комплекс дисциплины физическая культура специальность... Учебная программа дисциплины | | Учебно-методический комплекс дисциплины судебная бухгалтерия специальность... Учебная программа дисциплины |
| Учебно-методический комплекс по дисциплине уголовно-процессуальное... ... | | Программа специальногокурс а «Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций» Страны-экспортеры капитала, наоборот, выступают за жесткие ограничения национального контроля в надежде получения бóльших международных... |
| Учебно-методический комплекс по направлению: 030500 «Юриспруденция»,... Административное право России: учебно-методический комплекс по направлению: 030500 – «Юриспруденция», по специальности: 030501 –... | | Учебно-методический комплекс по направлению: 030500 «Юриспруденция»... Уголовное право: учебно-методический комплекс по направлению: 030500 – «Юриспруденция», по специальности: 030501 – «Юриспруденция»... |
| Учебно-методический комплекс по направлению: 030500 «Юриспруденция»,... Виктимология: учебно-методический комплекс по направлению: 030500 – «Юриспруденция», по специальности: 030501 – «Юриспруденция» /... | | Учебно-методический комплекс по специальности: 030501 «Юриспруденция» История криминалистики: учебно-методический комплекс по специальности: 030501 – «Юриспруденция» / авт сост. А. Б. Ефремов. – Киров:... |
| Учебно-методический комплекс дисциплины правотворческая политика... Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования | | Учебно-методический комплекс по специальности: 030501 «Юриспруденция» Нотариат: учебно-методический комплекс по специальности: 030501 – Юриспруденция / авт сост. Т. Е. Ложкина. – Киров: филиал ноу впо... |
