Учебно-методический комплекс дисциплины правовое регулирование иностранных инвестиций Специальность 030501. 65 «Юриспруденция»
Скачать 2.96 Mb.
|
| Раздел IV. Институт налогообложения иностранных инвестиций (2 ч.). Тема 1. Правовое содержание налогообложения иностранных инвестиций(2 ч.). Как уже отмечалось выше, Россия с 1995 г. участвует, хотя и на временной основе в Договоре к Экономической Хартии. Поэтому для нас имеет важное значение рассмотрение арбитражного механизма ДЭХ. Принципиальными положениями Договора к Энергетической Хартии являются нормы статьи 26 о наделении инвесторов, которые считают, что им был нанесен вред в результате нарушения ДЭХ, правом предъявлять иск против одной из подписавших ДЭХ сторон, нарушивших его положения, для рассмотрения в ходе обязательной международной арбитражной процедуры от своего имени. Положения ДЭХ охватывают, как правило, недискриминационный режим и запрет на введение связанных с экспортом импортных квот, так и принцип невмешательства в контрактные отношения и право на репатриацию доходов в конвертируемой валюте. Как видно, перечень допустимых к оспариванию вопросов охватывает довольно широкий круг. Впервые в истории международно-арбитражного урегулирования инвестиционных споров статья 26 ДЭХ резко расширяет арбитражную юрисдикцию в сфере международных экономических отношений. По идее любая жалоба какой-либо иностранной энергетической компании на то, что оно пострадало от действий государственного органа, может привести к началу арбитражной процедуры против любого государства – участника, и даже против Европейского Союза (ЕС) в целом. Арбитражный механизм ДЭХ, относящиеся к разрешению споров, зафиксирован в статьях 26-28 (части V). В них предусматриваются отдельные формы и методы разрешения споров между государствами и для споров между инвесторам и государством-реципиентом. Предусмотренные в ДЭХ процедуры разрешения инвестиционных споров аналогичны, а то и идентичны положением многих ДИД в этой сфере. Что касается первой категории споров, то в ДЭХ, как и в ДИД, предусматривается обращение в арбитражный суд ad hoc в случае, если спор не удается разрешить по дипломатическим каналам. В этой связи следует напомнить о статье 15 ДЭХ, посвященной суброгации, в которой конкретно Статья 26 ДЭХ начинается с того, что любой спор между договорившимися сторонами и инвестором должен разрешаться, по возможности, дружественным путем, то есть без обращения в судебно-арбитражные органы. В случае если альтернативный, то есть досудебный способ урегулирования инвестиционного спора не дал положительных результатов, то инвестор может прибегнуть к его разрешению, используя один из следующих трех методов: 1) передать его в суды или административные трибуналы договорившейся стороны; 2) в соответствии с любой применимой, предварительно согласованной процедурой разрешения спора; 3) или в соответствии с положениями, изложенными в статье 26. Третий вариант в соответствии со ст.26 предусматривает следующие методы разрешения споров: Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД); Правила дополнительной процедуры ИКСИД; Арбитражный регламент комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) или Арбитражный институт Международной торговой палаты в Стокгольме. В этой связи следует подчеркнуть, что срок представления спора для разрешения в соответствии с предложенными процедурами составляет всего три месяца. Кстати, двусторонние инвестиционные соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций иногда предусматривают шесть месяцев (например, договор между РФ и США). Как видно из 26-й статьи ДЭХ, помимо обращения в суды принимающего договорившегося государства, у инвестора есть альтернатива: разрешить спор любыми другими согласованными средствами или задействовать процедуры собственно статьи 26, то есть инвестор может воспользоваться вариантом делокализованного разрешения спора. Последний вариант может оказаться предпочтительным в тех странах, где национальная судебно-арбитражная система считается недостаточно эффективной. Но здесь есть свои минусы, поскольку эта правовая норма предполагает отсутствие доверия со стороны инвестора к внутренней системе урегулирования споров принимающего государства. Однозначно, что такое положение уже само по себе не может свидетельствовать о хороших перспективных отношениях между сторонами. В таких обстоятельствах вариант арбитражного разбирательства в международном учреждении скорее всего будет крайним средством, используемым тогда, когда деловые отношения между сторонами уже ухудшились. Во всяком случае, обращение в международную арбитражную организацию может быть разрешено в конкретном случае, если принимающее договаривающееся государство не дало согласия на передачу того же спора в международный арбитраж на более позднем этапе, когда первоначально достигнута договоренность о выборе внутренней процедуры урегулирования споров или иного согласованного метода в соответствии с правами государств в соответствии со ст. 26(3)(b)(i). Между прочим 24 договорившихся государства предпочли такое ограничение. Однако, применение данного положения о том, что инвестору могут не дать согласия на передачу спора в международный арбитраж, если инвестор ранее передал спор в местный суд или административный трибунал, или передал его для разрешения в соответствии с предварительно согласованной процедурой разрешения спора, порождает определенные несостыковки. Например, если в соответствии с национальным законодательством споры вначале должны рассматриваться в местных судах или трибуналах, то может ли страна - участница ДЭХ, которая была внесена в перечень в Приложении ID, помешать инвестору, которому нанесен ущерб, прибегнуть к международному арбитражу? Или не может ли такое вынужденное, а не добровольное обращение в местные суды лишить инвестора признается передача прав и требований договорившейся стороне одним из ее инвесторов. права на обращения в международный арбитраж по спорам, связанным с инвестициями согласно ДЭХ? Такое пожелание предоставить инвесторам, потерпевшим ущерб, автоматический доступ к международному арбитражу в случае спора с принимающей страной явно контрастирует с тенденцией фиксирования такого права в большинстве ДИД. Международно-правовой анализ соответствующих положений ДЭХ свидетельствует о том, что этот многосторонний договор юридически закрепил новый способ установления прямого арбитража для частных инвесторов, независимо от положений конкретного арбитражного соглашения. Инвесторы, и только они, а не государства могут выбрать национальные суды, предварительно согласованную процедуру регулирования споров или арбитраж по правилам ИКСИД, ЮНСИТРАЛ или Стокгольмской торговой палаты. Эта международно-арбитражная концепция имеет свои проблемы, поскольку он фактически подменяет арбитражную юрисдикцию, обязательную для принимающего государства и необязательную для инвестора, в отношении любого механизма урегулирования, который стороны согласовали или могли бы согласовать между собой. Иногда утверждается, что такой механизм предназначен для обеспечения дополнительной защиты мелких компаний, которые не обладают мощной переговорной позицией и знаниями для ведения переговоров по созданию эффективного арбитражного механизма самостоятельно. Новая арбитражная юрисдикция, введенная в правоприменительную практику ДЭХ, фактически дает возможность инвестору вести переговоры непосредственно с правительством, что само по себе выступает одной из конкретных форм урегулирования споров, и впоследствии выбрать, когда спор возникнет международной арбитраж в соответствии со статьей 26(4). За исключением стран, перечисленных в Приложении ID, инвесторы могут выбирать в момент возникновения спора соответствующую судебную инстанцию для такого разбирательства, сначала они могут попробовать национальные суды и, если эти попытки окажутся безуспешными, перейти к международному арбитражу. Таким образом, статья 26 устанавливает процедуру супераппеляции против национальных судов, или договорного арбитража. Под арбитражный механизм ДЭХ подпадают только споры, связанные с инвестициями, каковыми считаются «все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором» (ст. 1(5), (6)). Споры, касающиеся доступа, особенно неимперативные прединвестиционные обязательства в соответствии со статьями 10 и 18, по всей видимости, исключены. Прединвестиционная деятельность, однако, может привести к возникновению целого ряда «мелких инвестиций» до наступления окончательного этапа «полной» инвестиции. После превышения порогового значения, содержащегося в определении инвестиции в статье 1 (6), инвестиции подпадают под это положение, если они являются элементом последовательных этапов между предварительной и окончательной инвестицией. Арбитражный трибунал может рассматривать, как уже говорилось, только претензии о нарушении обязательств по Части III. Ссылка на Часть III существенно применительно к тому, какие элементы она не охватывает явно и преднамеренно: споры в отношении транзита, конкуренции и окружающей среды. Исключаются ли в таком случае из положений о рассмотрении в рамках инвестиционного арбитражного разбирательства какие бы то ни было обязательства по Части IV? По мнению известного специалиста Томаса Вальде, об этом не приходится говорить. Часть IV ДЭХ объединяет самые разные вопросы, причем некоторые из них предусматривают тот или иной конкретный метод урегулирования споров (ст. 19, посвященная экологии), другие с косвенными ссылками на Часть III и инвестиционный арбитраж по ст. 26 (ст. 13). Большая их часть определяет условия толкования, пояснения и изъятия из обязательств принимающего государства, возникающих в соответствии с Частью III ДЭХ. Очень важным положением статьи 26 ДЭХ является согласие инвестора и договорившейся стороны на передачу спора в международный арбитраж должно отвечать требованию, предъявляемому в отношении письменного согласия для статьи II Конвенции ООН о признании и привидении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркская конвенция) от 10 июня 1958 г. Кроме того, арбитражное разбирательство «по просьбе любой стороны в споре проводится в государстве, являющемся стороной Нью-Йоркской конвенции». В силу этого положения ДЭХ предусматривается разрешение спора согласно правилам международного арбитража и, кроме того, гарантируется приведение в исполнение арбитражных решений. Конкретным подтверждением существенности этого условия можно считать следующее. В 1995 году в Казахстане вошел в силу Закон об иностранных инвестициях. Однако новый Закон не содержит четкого определения в отношении того, что решения (органов, проводящих разбирательство в целью разрешения споров) будут приводится в исполнение в судах Казахстана. В статье 27(5) Закона об иностранных инвестициях говорится только, «что исполнение решений осуществляется на основе законодательства Республики Казахстан об исполнении решений суда». Остается открытым вопрос о том, чтобы быть правопреемником в отношении всех международных договоров, которые были подписаны СССР, который, как известно, был участником Нью-йоркской конвенции о признании и привидении в исполнение арбитражных решений 1958 года. Поскольку Казахстан впоследствии официально не объявил о своем присоединении к Нью-йоркской конвенции, то положения Закона об иностранных инвестициях не ясны в том, что касается приведения в исполнение иностранных арбитражных решений. По крайней мере в сфере инвестиций, связанных с энергетической областью, на которую приходится значительная доля иностранных инвестиций в Казахстане, правительство, по сути дела, согласилось на приведение в исполнение арбитражных решений. В статье 26(8) ДЭХ говорится: «Арбитражные решения, которые могут включать решение об уплате процентов, являются окончательными и обязательными для сторон в споре... Каждая Договорившаяся сторона без задержки исполняет любое такое решение и предусматривает обеспечение эффективного исполнения таких решений на ее территории». В этом отношении ДЭХ можно толковать в том смысле, что он может уменьшать некоторые аспекты политического риска и делает это. Оценивая способность ДЭХ уменьшить политический риск, необходимо учитывать два условия: рассматривается ли этот вопрос с точки зрения положения дел ex ante или с точки зрения положения дел ex post и по истечению какого периода времени ожидаются успехи в результате применения ДЭХ. По мнению специалистов, ДЭХ вносит небольшой вклад в дело уменьшения политических рисков на прединвестиционного периода особо обременительны только для малых компаний с ограниченным финансовыми и трудовыми ресурсами. Для этих компаний цена неудачи в связи с риском прединвестиционного этапа в подготовке конкретного проекта, но и может включать в себя ущерб, понесенный компанией в связи с невозможностью одновременной проработки альтернативных проектов. В то же время крупные международные нефтяные компании в состоянии заниматься проработкой большого числа инвестиционных предложений одновременно. Что касается осуществления инвестиций ex post ,то процедуры разрешения споров, зафиксированные в статье 26, позволяют иностранным инвесторам получить осязаемую защиту от политических рисков в послеинвестиционный период. Сюда относится право обращения в арбитраж для проведения арбитражного разбирательства в связи с иском к правительству в случае нарушения последним одного из юридических обязательств согласно Части III ДЭХ – о поощрении и защите капиталовложений. Так, действие знаменитой статьи 26 можно охарактеризовать следующим образом: 1. Инвестор, являющийся национальным лицом одного из подписавших государств, может использовать арбитражный механизм в отношении любого, по его мнению, имевшего место нарушения Части III ДЭХ (озаглавленной «Поощрение и защита капиталовложений»). 2. Имеется трехмесячный период для дружественного урегулирования (довольно короткий, если сравнивать с большинством подобных положений ДИД). 3. Если инвестор не удовлетворен, то к его распоряжении большой выбор вариантов того, где он может искать удовлетворения своих претензий: суды или административные трибуналы принимающего государства, любую юрисдикцию, предусмотренную каким-либо предшествующим соглашением, или арбитраж по ДЭХ. 4. Если инвестор желает воспользоваться арбитражем по ДЭХ, то он может далее выбирать три вида правил: Правила ИКСИД (Вашингтонская конвенция или Правила дополнительной процедуры ИКСИД), ЮНСИТРАЛ и рассмотрение при Арбитражном институте Международной торговой палаты в Стокгольме. 5. Независимо от того, какой вид арбитража избран, согласно статье 26 (6), спор должен быть рассмотрен «в соответствии с настоящим Договором и применимыми нормами и принципами международного права». 6. Подписавшие государства могут сделать два вида ограниченных оговорок (т.е. исключить споры, уже переданные инвестором на рассмотрение в компетентный форум, или исключить споры в отношении конкретных контрактов между государством- ответчиком и инвестором). Статья 26, которую мы ниже подробно рассмотрели, по существу, совершила революционный прорыв в международном инвестиционном праве, юридически закрепив надежный международно-правовой механизм урегулирования инвестиционных споров. Как показывалось в первом разделе данной статьи, путь к этой важнейшей новелле в сфере иностранных инвестиций, испытываемой теперь в ходе правоприменительной практики, был долог и тернист, образно говоря, был усыпан не розами, а шипами. Этот сложный процесс, начавшийся более ста лет назад, если учесть, что доктрина Кальво об исключительности национальной юрисдикции в свете государственного суверенитета и недопустимости международного судебного разбирательства был обнародован в конце ХIХ века, сопровождался острейшими дебатами, пиком которых стали нашумевшие резолюции ООН (3201,3202,3281) 70-х годов ХХ века. Но объективный ход истории, изменившийся характер международных экономических отношений истребовал широкую, бурно наметившуюся сразу после принятия вышеназванных резолюций ООН, практику заключения международных двусторонних инвестиционных договоров (ДИД), в которых закрепилась правовая норма обращения в авторитетные международные арбитражные суды, в первую очередь ИКСИД. Логика была проста: НМЭП, инициированный в начале 70-х годов ХХ века странами Азии, Африки и Латинской Америки и воспринимаемый как право в некоторых случаях на безвозмездную национализацию иностранной собственности на основе суверенитета, не допускающего международно-арбитражного механизма разрешения споров, никак не мог не противоречить общепринятым нормам международного права и поощрять иностранный капитал. МОДУЛЬ 4. Разрешение международных инвестиционных споров |
Похожие:
 | Учебно-методический комплекс по дисциплине «Правовое регулирование... Программа учебной дисциплины «Правовое регулирование государственной и муниципальной службы» 3 | | Учебно-методический комплекс по дисциплине «бухгалтерский учет» Учебное пособие Специальность 030501 Юриспруденция, специализация «Гражданское право, финансовое право, правовое регулирование внешнеэкономической... |
| Пояснительная записка Цели и задачи дисциплины Целью изучения дисциплины... Гладун Е. Ф. Административно-правовое регулирование охраны окружающей среды. Учебно-методический комплекс. Рабочая программа для... | | А. И. Райлян Правовое регулирование банкротства Учебно-методический комплекс. Учебное издание предназначено для студентов 4 курса, обучающихся по специальности 030501. 65 «Юриспруденция».... |
| Учебно-методический комплекс по факультативу «правовое регулирование... А. А. Одинцов. Правовое регулирование рынка недвижимости: Учебно-методический комплекс. Рабочая программа для студентов 030500. 62... |  | Учебно-методический комплекс по курсу «Правовое регулирование лизинговой... Правовое регулирование лизинговой деятельности: рабочая программа /авт сост. Сорокин И. С |
| Учебно-методический комплекс дисциплины физическая культура специальность... Учебная программа дисциплины | | Учебно-методический комплекс дисциплины судебная бухгалтерия специальность... Учебная программа дисциплины |
| Учебно-методический комплекс по дисциплине уголовно-процессуальное... ... | | Программа специальногокурс а «Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций» Страны-экспортеры капитала, наоборот, выступают за жесткие ограничения национального контроля в надежде получения бóльших международных... |
| Учебно-методический комплекс по направлению: 030500 «Юриспруденция»,... Административное право России: учебно-методический комплекс по направлению: 030500 – «Юриспруденция», по специальности: 030501 –... | | Учебно-методический комплекс по направлению: 030500 «Юриспруденция»... Уголовное право: учебно-методический комплекс по направлению: 030500 – «Юриспруденция», по специальности: 030501 – «Юриспруденция»... |
| Учебно-методический комплекс по направлению: 030500 «Юриспруденция»,... Виктимология: учебно-методический комплекс по направлению: 030500 – «Юриспруденция», по специальности: 030501 – «Юриспруденция» /... | | Учебно-методический комплекс по специальности: 030501 «Юриспруденция» История криминалистики: учебно-методический комплекс по специальности: 030501 – «Юриспруденция» / авт сост. А. Б. Ефремов. – Киров:... |
| Учебно-методический комплекс дисциплины правотворческая политика... Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования | | Учебно-методический комплекс по специальности: 030501 «Юриспруденция» Нотариат: учебно-методический комплекс по специальности: 030501 – Юриспруденция / авт сост. Т. Е. Ложкина. – Киров: филиал ноу впо... |
