Учебно-методический комплекс дисциплины правовое регулирование иностранных инвестиций Специальность 030501. 65 «Юриспруденция»
Скачать 2.96 Mb.
|
Трудно провести грань между косвенным отчуждением (ползучей экспроприацией), и разумными мерами государственного регулирования - за последними международное право не требует компенсации. Но, тем не менее, изучение международной арбитражной практики показывает, что существуют определенные критерии; каковыми являются: 1) степень вмешательства в право собственности; 2) характер правоприменительных мер, т.е. цель и обстоятельства правительственной меры; 3) коллизия меры с разумными ожиданиями, связанными с инвестициями. Разновидностью мер разумного государственного вмешательства являются так называемые «полицейские меры». В основе международно-правового признания исполнения государством полицейских полномочий, влекущих принудительное прекращение права собственности, лежит доктрина «полицейской власти», которая рассматривает полицейские меры государства как контролирующий элемент государственной власти достаточный для применения мер принудительного изъятия собственности. В практике Трибунала по рассмотрению претензий между Ираном и США единственным решением, в котором утверждение об изъятии было отвергнуто по причинам того, что мера по регулированию находилась в сфере полицейских полномочий, было Too v. Greater Modesto Insurance Associates, в котором истец требовал предоставления компенсации за изъятие налоговой инспекцией США его лицензии на ликер. Трибунал указал:22 «...Государство не отвечает за потерю собственности или за другие экономические негативные последствия, вытекающие из bona fide общего налогообложения или любого другого действия, в отношении которого является общепризнанным, что оно находится в сфере полицейских полномочий государства, при условии, что оно не является дискриминационным и не создано для того, чтобы заставить иностранца отказаться от имущества в пользу государства или продать его по чрезвычайно заниженной цене...». В деле Lauder v. The Czech Republic арбитраж отметил в отношении вмешательства в право собственности, что, «..Стороны [двустороннего] договора не ответственны за экономический ущерб, который является следствием меры регулирования bona fide, принятой в рамках признанных полицейских полномочий государства.». В деле Tecnicas Medioambientales Teemed S.A., v. The United Mexican States, хотя арбитраж признал, что имела место экспроприация, он указал, что: «принцип, в соответствии с которым исполнение государством его суверенных полномочий в рамках его полицейских полномочий может причинять экономический ущерб тем, кто находятся в сфере его власти, без предоставления им какой-либо компенсации, неоспоримо». 4. Особое место в общем понятии мер по изъятию собственности занимает понятие конфискации. Конфискация – мера ответственности (санкция), которая применяется для наказания индивида за поведение, которое рассматривается законом как наказуемое. В отличие от национализации и экспроприации решение о применении конфискации выносится судьей в ходе судебного разбирательства. Например, в качестве конфискации рассматриваются меры по изъятию имущества инвестора за существенное нарушение условий инвестиционного соглашения, заключенного с государством, и, таким образом, сопровождает расторжение договора. Известны случаи, когда в ходе переговоров между уступающим свое право частным собственником (цедентом) и публичным образованием (цессионером) достигается консенсус о переходе собственности частного лица государству. В данном случае переход права собственности из частного сектора в государственный не связан с международным правом КОМПЕНСАЦИЯ. Говорят, что само по себе принудительное изъятие собственности инвестора не представляет проблемы. Настоящая проблема – это проблема компенсации. Сразу же необходимо отметить, что не сопровождаются компенсацией такие действия по принудительному изъятию собственности как изъятие в результате применения мер разумного государственного вмешательства и конфискация. В отношении иных мер в современном международном праве существуют различные доктрины. 1. доктрина развивающихся государств. Что касается развивающихся государств, то они придерживаются той, согласно которой право национализации (экспроприации) - неотъемлемый атрибут национального суверенитета и осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации. В случае национализации компенсация выплачивается не на основе формулы "быстрая, адекватная и эффективная", а с учетом всех обстоятельств. На практике это означает использование аргументов типа "отсутствие достаточного количества твердой валюты, природных богатств страны, расхищение иностранными компаниями", в связи с чем сумма выплачиваемой компенсации резко занижается. Эта доктрина нашла отражение во многих документах ООН, среди которых наибольшую известность приобрела Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН N 1805 "О национальном суверенитете над природными ресурсами". 2. Традиционная западная доктрина тоже признает право государства на экспроприацию, но требует, чтобы она осуществлялась: а) в общественных интересах: б) на законном основании; в) без дискриминации; г) сопровождалась "быстрой, адекватной, эффективной компенсацией". «Поэтому не следует удивляться, - пишут Жюйар и Карро, - что вопрос компенсации является объектом горячего спора между развитыми и развивающимися странами».23 Кроме того, подобные доктринальные различия влекут постановку вопроса о наличии законной и незаконной национализации. А если быть более точным, то о возможности существования незаконной национализации. Постановка вопроса также является скорее доктринальной, ибо почти все арбитражные решения признают законность с точки зрения международного права мер по экспроприации или национализации. Иная позиция поставила бы под сомнение экстерриториальное действие законов о национализации. Итак, вопросы компенсации охватывают два вида действий, которые подлежат самостоятельной правовой и экономической оценке:
Международные договоры закрепляют обязанность государств по защите иностранных инвестиций от безвозмездной экспроприации. Государства обязуются не национализировать, не реквизировать иностранную собственность в обычных ситуациях. В исключительных случаях государство вправе в принудительном порядке, закрепленном в законодательстве, изымать иностранные инвестиции при условии выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации. Международные соглашения предусматривают право инвестора обратиться в суд или другой независимый орган для проверки стоимости экспроприированного имущества. Требование о компенсации может быть удовлетворено при наличии определенных фактических обстоятельств: во-первых, инвестиции должны быть фактически осуществлены, во-вторых, инвестиции должны быть осуществлены на территории принимающего государства; в-третьих, экспроприированный объект должен соответствовать статусу иностранной инвестиции, при этом бремя доказывания вышеназванных обстоятельств лежит на инвесторе; в-четвертых, в случае экспроприации де-факто осуществлении меры должны быть результатом действий принимающего государства Современная тенденция по вопросу компенсации развивается в направлении учета реальной стоимости экспроприируемого или национализируемого имущества. Результаты рассмотрения инвестиционных споров позволяют прийти к выводу, что оспаривается не столько принцип "быстрой, адекватной, эффективной компенсации", сколько сумма компенсации. Считается, что формула «быстрой, адекватной, эффективной компенсации» была введена государственным секретарем США Корделлом Галлом при урегулировании спора, связанного с национализацией нефтяной промышленности Мексики в 1938 году. Раскрывать содержание каждого критерия формулы принято на основе раздела 4 Руководства Мирового банка по режиму для прямых иностранных инвестиций 1992г.:
1 - В международной арбитражной практике адекватность компенсации часто приравнивают к полноте. Здесь уместно вспомнить отечественных гражданско-правовой принцип полного возмещения убытков. Из этого же принципа исходит и практика МЦУИС. Так, в деле Летсок Правительству республики Либерия (1994г) была присуждена компенсация в размере сумм, инвестированных в компанию до ее конфискации, + упущенные доходы, которые истец мог извлечь, если бы соглашение не было прекращено. В деле СОАБИ к Сенегалу суд включил в сумму компенсации имущественный ущерб (эксплуатационные затраты, затраты на капитал) + упущенную выгоду. Причем проценты были разделены на: 1) причитающиеся до вынесения судебного решения и рассчитанные на основе размера доказанного ущерба и 2) причитающиеся после вынесения судебного решения и рассчитанные на основе присужденной суммы (проценты на проценты). Многие юристы-международники полагают, что компенсация должна быть частичной. Чаще всего это означает, что не подлежит уплате упущенная выгода. Такое мнение часто находит подтверждение в судебных инстанциях. Не менее важным аспектом в отношении рассматриваемого вопроса является определение момента, на который определяются убытки в части реальной стоимости утраченного имущества: должен ли это быть момент принудительного изъятия, момент подачи иска, вынесения судебного решения или его исполнения. Международная арбитражная практика исходит из того, что справедливая цена иностранной собственности должна определяться на дату экспроприации (национализации), а не на дату вынесения решения. 3 – по-разному определяется критерий своевременности. В соответствии с Руководством МБРР этот срок не должен превышать 5 лет. Между тем срок выплаты компенсации, а, соответственно, и период, с которого исчисляются проценты, различаются в положениях международных договоров и внутреннем праве государств. (+ с. 138 Лисица) Между тем, ставится под сомнение само существование данной формулы в качестве принципа или обычной нормы международного права по следующим основаниям:
Конституция РФ в ч. 3 ст. 35 предусматривает, что принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения. Общее правило о возмещении убытков и их составе предусмотрено в ст. 15 ГК РФ. Соглашение РФ с Францией предусматривает незамедлительную соответствующую компенсацию. Тема 2. Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (2 ч.). рассмотрением инвестиционных споров в целях защиты инвестиций занимается МЦИУС и МАГИ, для американской инвестирующей стороны - OPIC. создание международно-арбитражного механизма урегулирования инвестиционных споров неразрывно связано с проблемами утверждения принципов и норм международно-правовой защиты зарубежных капиталов в государствах-реципиентах. на этапе зарождения международных инвестиционных правоотношений само государство-экспортер капитала осуществляло защиту прав и интересов инвестора, как правило,путем дипломатической защите. Поэтому возникающие споры в этой сфере лежали в международной межгосударственной плоскости. По мере утверждения международно-правовых методов регулирования иностранных инвестиций зарубежный предприниматель оставался один на один с государством-реципиентом. Он должен был отстаивать свои нарушенные права и интересы без участия государства своего происхождения. До конца 70-х годов прошлого века концепция о публично-правовой природе инвестиционных споров продолжала превалировать. В связи с вышеизложенным процедуры разрешения инвестиционных споров между государством и иностранным инвестором часто сравнивали с процедурами улаживания межгосударственных споров, к которым согласно ст.33 Устава ООН относятся «переговоры, обследование, посредничество, примирение, арбитраж, судебное разбирательство, обращение к региональным органам или соглашениям или иным мирным средствам». В настоящее время в доктрине и судебной практике преобладает мнение о частноправовой природе инвестиционных споров, хотя единогласие все же не достигнуто. Отсутствие должного международного механизма урегулирования инвестиционных споров, который был бы приемлем как для государства-реципиента, так и для иностранного инвестора, представляло серьезную преграду для поощрения иностранного капитала в развивающихся странах, вынуждает международное сообщество найти приемлемое решение в данном вопросе. Среди предложенных путей решения можно назвать выдвинутую ещё в 60-е годы XX в. идею о необходимости учреждения многосторонней Конвенции о защите иностранных инвестиций, разработку специальных инвестиционных национальных законодательств, созданием национальных и международных страховых агентств. Дополнительные усилия были сделаны на экономическом уровне путем усовершенствования инвестиционных положений, норм и правил в надежде, что вероятность конфликта между государством и инвестором будет уменьшена. Но эти идеи не обернулись должной удачей, многие инвесторы были разочарованы в размещении своих капиталов и передовых технологий в развивающихся странах, которые в них остро нуждались в целях своего экономического развития. Вышеизложенное стало причиной обращения разного рода участников международных отношений, включая Генеральную Ассамблею ООН и ЭКОСОС к Всемирному Банку в начале 60-х гг. прошлого века, учредить соответствующий институт урегулирования споров, направленный на усиление потоков капитала. Этот будущий орган должен был обеспечить баланс между интересами инвестора и принимающего государства и на этой основе поощрять иностранные инвестиции для совершения прорыва в социально-экономическом развитии вчерашних колониальных стран. Вашингтонская Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и национальными физическими и юридическими лицами 1968 г. вскоре стала первым универсальным, постепенно общепризнаваемым международно-правовым актом в этой сфере. Но позиции стран «третьего мира», сформулированные на форумах ООН в виде резолюций в силу преобладающего большинства развивающих стран на Генеральной Ассамблеи, так и не были приняты западными странами-экспортерами капитала. Наоборот, в ходе широкомасштабного заключения c развивающимися государствами двусторонних инвестиционных договоров, странам-экспортерам капитала удалось в целом юридически закрепить в них западные стандарты режима иностранных инвестиций, в том числе в сфере урегулирования инвестиционных споров. Примечательно, что формы и методы решения инвестиционных споров в соответствии c нормами обычного международного права были специально закреплены в двусторонних инвестиционных договорах. Положения ДИД закрепили приоритет международно-правовых методов регулирования инвестиционных споров. Принципиальную роль в международно-договорном закреплении наднациональных форм урегулирования инвестиционных споров, по мнению автора этих строк, призван сыграть Договор к Энергетической Хартии. Наиболее мощным средством обеспечения инвестиционного режима ДЭХ является, по мнению специалистов, инвестиционный арбитраж в соответствии со ст.26 как один из вариантов, предоставляемых только инвестору.Причем инвестору нет необходимости предварительно согласовывать механизм арбитражного разбирательства. Инвесторы могут, следовательно, вчинять иск всем государствам-членам ДЭХ за нарушение обязательств по Части III ДЭХ. Не будет преувеличением сказать, ДЭХ является, как будет показано ниже, беспрецедентным, первым многосторонним договором, установившим прямой арбитраж между инвестором и государством, что был предметом споров, как говорилось выше, на протяжении многих лет. Как показывает вышеизложенное, международное право, касающееся иностранных инвестиционных споров, пережило диаметрально противоположные перемены под влиянием кардинального изменения инвестиционной политики. Отрицательное отношение к иностранным инвестициям в 70-e годы прошлого века привело к принятию отношений их мер в национальном законодательстве. B противовес этому экспортеры капитала настаивали на нормах международного обычного права и включали их в двусторонние договоры о защите инвестиций. B конечном итоге преобладающей тенденцией в последней четверти ХХ в. стало свободное, беспрепятственное движение капиталов по всему миру. В результате победило договорное закрепление международно-правовых методов регулирования инвестиционных споров. Вопрос о международно-правовой защите иностранной собственности, в первую очередь в сфере разрешения инвестиционных споров, оставался, как говорилось выше особо, ареной ожесточенных дискуссий между развивающимися и развитыми государствами в течение почти всего ХХ века. B соответствии с доктриной Кальво, развивающиеся страны во главу угла политики в отношении иностранных инвестиций ставили так называемый национальный стандарт, который признавал только внутригосударственные формы и методы регулирования иностранных инвестиций. Страны Латинской Америки, а впоследствии Азии и Африки в своем конституционном праве, а также в договорной и дипломатической практике справедливо ответили на применявшуюся тогда так называемую «дипломатию канонерок» тем, что настаивали на принципах, провозглашенных Кальво: никакого иностранного арбитража над актами суверенных правительств. Таким образом, доктрина Кальво предусматривала исключительную юрисдикцию национальных судов при рассмотрении инвестиционных споров. Ожесточенная дискуссия, развернувшаяся в 70-e годы ХХ века по инициативе развивающихся стран вокруг зарубежных капиталов, стала вызовом традиционным западным концепциям арбитражно-правовой защиты инвестиций в рамках международного права, главным образом в виде важнейших резолюций ООН. Они призывали к отказу от международного арбитража в качестве механизма урегулирования инвестиционных споров в пользу исключительной юрисдикции национальных судов (доктрина Кальво). Эти острые дискуссии ставили вопрос об иностранных инвестициях исключительно в плоскости конфликта между национальным суверенитетом и международно-правовым регулированием, c одной стороны, и заинтересованностью экономически развитых стран в защите своих зарубежных компаний, c другой. C этой точки зрения больший объем регулирования нормами международного права представлялся как бы выражением национального суверенитета, что было хорошо для принимающего государства, в то время как больший объем защиты отвечал исключительно интересам государства, откуда происходили инвестиции. В настоящее время появилась целая теория делокализации арбитража, или, иначе говоря, его «международности», т.е. отнесения арбитража к явлениям наднациональным, т.е. обособленным от правовых норм и контроля со стороны государства, в котором он находится. Фактически это означает, что государства разрешают осуществлять иностранным субъектами на своей территории арбитражное разбирательство, причем полностью огражденное от какого-либо вмешательства со стороны национальных органов, осуществляющих правосудие. Данная теория не получила пока всеобщего распространения, поскольку имеется достаточное количество государств, не участвующих в современных международных конвенциях либо законодательство которых не приспособлено к потребностям международного оборота, либо в которых охраняются традиции. Иностранные инвесторы всегда отдавали предпочтение независимому международному арбитражу как предпочтительному, чем национальному суду, способу обеспечения беспристрастного правосудия. Однако международные третейские суды не обладают автоматической юрисдикцией по урегулированию споров между государством, как суверенным субъектом международного права, с одной стороны, и частным иностранным физическим или юридическим лицом - с другой. Современный международный коммерческий арбитраж действует в трех формах: а) постоянно действующих арбитражных судов, обычно создаваемых различного рода коммерческими и профессиональными организациями, которые действуют в соответствии с регламентами, принятыми вышеназванными организациями; б) арбитражных судов ad hoc, создаваемых сторонами для разрешения конкретного спора, которые действуют в соответствии с правилами, установленными самими сторонами; в) администрируемых арбитражных судов, занимающих среднее положение между постоянно действующими судами и судами ad hoc. Принцип их функционирования основан на том, что определенные коммерческие учреждения либо постоянно действующие арбитражные суды на указанных в специальных регламентах условиях осуществляют администрирование деятельности суда ad hoc. В случае если иностранный инвестор оказался в ситуации, когда существенно нарушены его законные права, и встал вопрос об инициации юридических процедур против правительства или его органов, государство в силу своего суверенитета оказывается заведомо в более выгодном положении. При отсутствии специального международного соглашения единственным средством защиты нарушенных в принимающем государстве интересов инвестора на международном уровне является дипломатическая защита. Более того, международное право рекомендует иностранному инвестору исчерпать все имеющиеся национальные средства урегулирования возникшего спора, прежде чем обратиться за дипломатической защитой. Следовательно, орган, куда он обращается с заявлением против принимающего инвестиции государства, по крайней мере, на первоначальном этапе, является судебным органом данного государства. Последний опутан, как говорится, по рукам и ногам законодательством этого суверенного государства, и, стало быть, существует реальная опасность, что оно при крайней нужде может пересмотреть в свою пользу соответствующие законодательные акты. По этой причине иностранные инвесторы не до конца доверяют судам государства-реципиенты и подозревают их в том, что они не в состоянии противостоять давлению властных структур и персоналий, а то и просто заранее предубеждены на счет их способности рассмотреть дело беспристрастно и справедливо. В дополнение ко всему национальные суды откладывают до бесконечности рассмотрение конфликта по сути и вынесение окончательного решения, что лишают инвестора обращаться в наднациональные органы урегулирования спора. В свете этого становится понятным, что иностранный инвестор жаждет переноса решения спора в соответствующий орган, который находится за пределами принимающего капитал государства. Но, однако, если даже конфликтующие стороны согласны передать спор в зарубежной орган, международное право сохраняет за государством-реципиентом очевидное преимущество перед иностранными инвестором в связи с доктриной иммунитета государства. Согласно этой доктрине, которая сегодня принята большинством государств, национальные суда не могут выдвигать иск против собственного государства, за исключением случаев, когда оно занимается чистой коммерческой деятельностью. Суверенитет имеет особую силу при добыче полезных ископаемых, на которые распространяется в соответствии с известными резолюциями ООН полный национальный суверенитет. Иммунитет охраняет принимающее государство от иностранных судов. Эти преграды на пути решения споров между государством-реципиентом и иностранным частным инвестором путем вмешательства национального суда настоятельно диктует необходимость в международном арбитражном механизме. Решение международных инвестиционных споров арбитражем имеет явные преимущества перед юрисдикцией государственных судов. Арбитраж есть быстрый и эффективный механизм. Благодаря ему стороны освобождаются от запутанных правил, норм и процедур, которые присущи государственным судам. Самое главное, стороны могут договориться насчет применимого права, которое поможет разрешению конфликта. Преимущество арбитража является совершенно очевидным при разрешении коммерческих споров, в том числе и в сфере иностранных инвестиций. Назначение экспертного арбитра в этой особой области дает возможность сторонам сэкономить несоразмерно больше времени и денег, чем в ходе судебных разбирательств, скажем, с приглашением профессиональных экспертов для оценки сложившейся ситуации. Эти аспекты международного арбитража нашли дальнейшее развитие в прошедшее десятилетие, когда институт арбитража приобрел ведущую роль в урегулировании транснациональных экономических споров. Использование механизма международного арбитража первоначально нашло широкое распространение среди частных компаний, но в последние годы увеличилось количество инвестиционных споров, которые суверенные государства согласились решать именно подобным путем. Когда государство-реципиент и иностранный инвестор согласны передать спор в такого рода арбитраж, они имеют право выбрать арбитраж ad hoc или институциональный арбитраж. В первом случае стороны решают, каким образом выбрать арбитраж, где состоится само рассмотрение, какое применимое право будет использовано арбитрами, какие процессуальные правила будут ими приниматься и т.д. При арбитраже ad hoc стороны имеют возможность контролировать все аспекты процесса, и арбитражный процесс протекает в специфических рамках. Большой недостаток этой системы заключается в том, что стороны не обладают необходимым объемом профессиональных и юридических знаний для детализации комплекса правил, которые могут регламентировать весь круг аспектов арбитражного процесса. Преимущество институционального арбитража состоит еще в том, что он использует современный кодекс правил для организации арбитражных процедур, а также регулирует порядок решения споров как на уровне процессуального, так и применимого права. Арбитражные институты так способствуют сторонам вести процесс на основе представленных ими документов, назначения заменяемых арбитров, ведения протокола арбитражных слушаний и наблюдения за ним. Хотя институциональный арбитраж сегодня является преобладающим способом урегулирования инвестиционных споров, существенную роль продолжает играть до сих пор арбитраж ad hoc, особенно если в них вовлечены государства. Правительства многих государств неохотно передают свой спор в иностранный арбитраж, и это нежелание возрастает, если речь идет об арбитражных институтах частного происхождения, каковыми, например, являются Международная палата коммерции, Американская арбитражная ассоциация. Даже Постоянный арбитражный суд (Permanent Court of Arbitration), который является публичным учреждением, теряет свою привлекательность, когда дело касается спора между государством и частной компаний, туда обращается небольшое количество развивающихся стран. Одним из важных достижений в развитии международного арбитража, в целом, в сфере иностранных инвестиций, в частности, стало принятие в 1976г. Арбитражного регламента международного комитета ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Эти правила не приняты специально только для ad hoc или институционального арбитража, они равно годятся для использования арбитража извне по усмотрению государства и инвестора. Регламент ЮНСИТРАЛ нашел широкую поддержку в мировом сообществе и он адаптирован ведущими арбитражными экспертами по всему миру. Эти правила привлекли особое внимание в 1981г. участников Алжирского соглашения между США и Ираном. Эти два государства договорились рассматривать споры между собой, а также споры между гражданами одного из них и государством путем создания особого Трибунала (арбитражного суда ad hoc), действующего на основе Регламента ЮНСИТРАЛ. Последний, как и два других основных арбитражных регламента(Арбитражный регламент Экономической комиссии ООН для Европы 1966г.,Правила международного коммерческого арбитража Экономической комиссии для Азии и Дальнего Востока 1966 г.),носят факультативный характер и применяются только, если стороны закрепили один из них в самом соглашении. Но, несмотря на существенный прогресс, который был, достигнут в сфере утверждения международно-правового механизма регулирования инвестиционных споров, до сих пор некоторые развивающиеся страны отказываются решать возникшие с иностранным инвестором споры транснациональными средствами. Эти государства придерживаются мнения, что нормы международного права, которым руководствуются заграничные арбитражи, направлены против них и эти трибуналы усугубляют лишь ущерб, нанесенный им иностранным инвестором, действуя под маской справедливости. Эта политика нашла сперва осуществление в Латинской Америке в соответствии с доктриной Кальво, в соответствии с которой любой конфликт между государством и инвестором должен быть разрешен исключительно национальными судами принимающего инвестиции государства в соответствии с муниципальным (гражданским) правом. Государству инвестора не позволено вмешиваться в спор и покровительствовать своему инвестору дипломатическим путем. Главное положение этой доктрины, которое было включено в двусторонние соглашения между странами Латинской Америки и иностранными инвесторами, основывается на полном признании самой возможности применения международного права в этой сфере. Даже когда принимающее государство и инвестор договорились решить спор путем обращения в международный арбитраж, несколько существенных преград возникают на этом пути. Международный арбитражный процесс проистекает на территории третьего государства и во многих случаях разбирательство происходит в соответствии с юрисдикцией судов этого государства. Сторона, желающая нормальный ход разбирательства, стремится выдвигать множество процессуальных замечаний, которые требуют длительного времени для их удовлетворения. Эта потенциальная возможность вмешательства со стороны национальных судов в стране деятельности ad hoc может отбить надежду в беспристрастность международной процедуры. Поэтому сторона может отказаться участвовать в учреждении арбитражного суда или от некоторых процессуальных действий, сводящих на нет такую возможность. Когда вынесено арбитражное решение, проигравшая сторона может занять позицию, что разбирательство велось в нарушение применимого права или просто вынесено несправедливое решение и т.д. Обязательства по урегулированию споров в арбитражном порядке между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством обычно содержатся в отдельном положении соглашения, в котором устанавливается, какие споры вправе рассматривать арбитраж, в каком порядке должен формироваться состав арбитража. Определение и применение надлежащего права для справедливого урегулирования инвестиционного спора с участием государства осложняется в силу его суверенитета. Кроме того осложняет эти процедуры и принцип автономии воли сторон. Проблема исполнения существенно может быть облегчена с расширением круга государств-участников Нью-Йоркской Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. Хотя, следует особо отметить, что до сих пор данная Конвенция содержит существенные исключения, затрудняющие исполнение арбитражных решений. В положениях ДИД о формах и методах разрешения инвестиционных споров не определяются рамки арбитражного процесса. Принимающее государство не подчиняется иностранному процессуальному праву, а также контролю через суды иностранного государства. Другая правовая ситуация возникает, когда государство дает согласие на применение иностранного процессуального права, т.е. подчиняется не только требованию арбитража, но и всем решениям национальных судов. Процессуальный механизм международного арбитражного разбирательства определяется в соответствии с достигнутым регламентом. В сфере иностранных инвестиций определение применимого материального права достигается одной из трех юридических процедур: 1)через коллизионные нормы ДИД; 2)нормой национального законодательства; 3)путем указанного в самом соглашении применимого права. Вполне вероятна ситуация, когда первые два варианта не могут быть использованы просто по причине их отсутствия. В таких случаях применимое материальное право может быть определено решением международного арбитража или суда участвующего в споре государства. В соответствии с правопорядком государства-реципиента применимое право может быть определено через общие коллизионные нормы в случаях: - если национальная норма носит императивный характер. - если отсутствует ДИД между принимающим государством и государством инвестора; - если действующий ДИД не установило применимое право; Определение применимого материального права относится также к усмотрению самих арбитров. Распространению данного правила способствует ст.33 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ: «при отсутствии указания сторон арбитражный суд применяет право, определенное коллизионными нормами, которые он считает применимыми». Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (п.1. ст.42)также говорит о том, что арбитраж при отсутствии выбора сторон будет применять национальное право принимающего государства и международное право. Кстати, такой же позиции придерживается Арбитражный регламент Международного коммерческого арбитражного суда Международной Торговой Палаты. Говоря об особенностях коллизионных норм, определяющих применимое право при урегулировании инвестиционных споров, следует остановиться на соответствующих положениях ДИД. Двусторонние инвестиционные договоры предусматривают соответствующие положения только в случае возникновения инвестиционного спора и при условии его регулирования в международном арбитраже. Такие нормы предусмотрены в ДИД России с Бельгией и Люксембург, Испанией, Италией, Китаем. В частности, в последнем ДИД утверждается, что арбитражный суд принимает решения в соответствии с положениями настоящего Соглашения и общепризнанными принципами международного права (ст.8). Подобная юридическая техника, по мнению С.И. Крупко, может привести к тому, что арбитраж будет разрешать спор на основании права иного, чем право, которым стороны руководствовались до возникновения спора, и чем право, которое применял национальный суд принимающего государства. Получается, что применимое право в исследуемой сфере не всегда тождественно праву, применимому к спорам. Это лишает стороны возможности прогнозировать исход спора, что усугубляет проблему нестабильности инвестиционных правоотношений между государством и иностранным инвестором. Юридическая самостоятельностью и автономность – важнейшие атрибуты арбитражного соглашения(оговорки).Стало быть действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности того контракта, в связи c которым оно было заключено. Арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна рассматриваться как соглашение сторон, не зависящее от других условий договора. Даже в случае принятия третейским судом решения o ничтожности договора арбитражная оговорка продолжает действовать. C этим связано действие принципа (или доктрины) так называемой компетенции компетенции, согласно которому вопрос о компетенции должен решаться самим арбитражем, a не государственным судом. Название общепринятого принципа «доктрина компетенс-компетенс» в нашей литературе (предлагалось перевести как «компетенция по поводу компетенции Завершающим этапом разрешения инвестиционного спора является исполнение вынесенного решения. Но особенности правоотношений между государством-реципиентом и иностранным инвестором в силу особого положении первого создают дополнительные проблемы при исполнении решений. Иногда проигравшая сторона может отказаться признавать решение, а выигравшей стороне ничего не остается, как пытаться . Международно-договорные основы инвестиционного арбитража Основную роль при разрешении инвестиционных споров данной категории играют международные договоры, и в частности ДИД РФ с иностранными государствами, в которых в основном и урегулированы вопросы принудительного изъятия иностранных инвестиций. Иностранный инвестор заинтересован в разрешении спора на международном уровне с применением принципов международного права. Основополагающим принципом при урегулировании международных инвестиционных споров с участием государства является принцип гарантированного сочетания положений соглашения с иностранным инвестором, имеющих в большей или в меньшей степени международно-правовой характер, с нормами российского законодательства. Гражданское законодательство любого государства включает в себя понятие защиты гражданских прав сторон. Партнеры, вступающие в инвестиционные отношения, должны быть уверены в том, что в случае возникновения спора они смогут найти правовые возможности для защиты своих интересов и что решение, вынесенное компетентным органом, будет исполнено. Применительно к нашей стране это положение особенно актуально, потому как многие иностранные фирмы, действующие сейчас в России, в 1920-1940 г.г. лишились своей собственности в СССР без абсолютной компенсации. Кроме того, досрочное расторжение в 1930-x г.г. ряда консенсуaльных соглашений привело к возбуждению арбитражных и судебных дел, которые закончились безрезультатно для иностранных инвесторов выполнить арбитражное решение в разных странах в соответствии с правилами, закрепленными законами тех стран, в которых исполняются решения иностранных арбитражных судов. . ИКСИД – транснациональный механизм разрешения инвестиционных споров В этом контексте система Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД) стала самой значимой из созданных до сих пор систем урегулирования инвестиционных споров на межгосударственной договорной основе. Конвенция по урегулированию инвестиционных споров была разработана в рамках МБРР и подписана в г. Вашингтоне 46 государствами-членами Банка 18 марта 1965 г. и в соответствии с ее положениями вступила в силу 14 октября 1966 г. В соответствии с Вашингтонской конвенцией был учрежден Международный центр по урегулированию инвестиционных споров – International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID – ИКСИД). На август 2002 года в Конвенции участвуют 135 государств. Анализ Вашингтонской конвенции показывает, что этот международно-правовой документ создает единый механизм, направленный на защиту иностранных инвестиций.При этом она исходит из единых принципов регулирования. Очевидно, что российское законодательство не может игнорировать этот механизм и эти принципы. В структурном отношении положения Конвенции состоят из двух групп норм:
В практике существуют четыре типа положений ДИД, устанавливающих юрисдикцию ИКСИД. Положение первого типа просто констатирует, что спор «по соглашению Сторон передается на рассмотрение в Центр». Такая норма не предусматривает передачу спора на арбитражное рассмотрение в указанный в ДИД орган, если отсутствует на это соглашение сторон после того, как спор уже возник. В соответствии с положениями второго типа «рассмотрение спора Центром путем примирительной процедуры или арбитража» не зависит от наличия соглашения сторон после возникновения спора, но это может наложить «обязательство не отказывать в соглашении без веских на то оснований». Согласно третьему типу арбитражной оговорки, принимающее инвестиции государство «соглашается на любые требования со стороны инвестора по процедуре примирительного уре гулирования или арбитражного рассмотрения любого спора, выте кающего из инвестиционных отношений». Четвертый тип непосредственно указывает на юрисдикцию Центра по рассмотрению соответствующего спора. Обычно встречающаяся формулировка положения, относящаяся к четвертому типу, включает в себя следующее: «Каждое Договаривающееся государство настоящим соглашается передать в Международный центр по разрешению инвестиционных споров для урегулирования путем примирительной процедуры или арбитража в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств ... любые споры, вытекающие из отношений Договаривающегося государства и гражданина или компании другого Договаривающегося государства по поводу инвестиционной деятельности первого на территории последнего». В соответствии с положениями последнего типа формулировки государства-участники соглашаются в предварительном порядке на рассмотрение всех споров, могущих возникнуть с иностранными инвесторами из этих государств, в ИКСИД, инициированных по требованию иностранного инвестора. Существование подобных положений в двусторонних инвестиционных договорах существенно повышают уровень правовой защиты иностранного инвестора и его инвестиций. Однако вместе с тем, многие специалисты ставят под сомнение легальность подобных положений, с точки зрения международного права. Примечательно, что основная часть деятельности ИКСИД пала на период после 1990 г. За последующие 12 лет из 32 решений вынесено 20. Учитывая, что за всю предыдущую до этого деятельность, то есть почти за четверть века, этого одного из ведущих арбитражных центров вынесено лишь 12 решений, можно говорить о постепенном, а не быстром установлении ИКСИД, как признанного международного арбитражного центра. Первоначально в 70-е годы ХХ века в силу ожесточенных дебатов в стенах ООН о приоритете суверенитета, национальной юрисдикции, о чем подробно говорилось выше, ИКСИД не пользовался особой популярностью. Впоследствии по мере все более увеличивающейся практики заключения международных двусторонних договоров наднациональные формы разрешения инвестиционных споров окончательно пробили себе дорогу. Красноречиво об этом говорит то обстоятельство, что только в 2000-2002 годах ИКСИД вынес 15 арбитражных решений. Следует отметить, что четыре из этих 32 арбитражных решений были отменены в рамках процедуры ст.52 Конвенции, в соответствии с которой любая из сторон может посредством письменного заявления на имя Генерального секретаря просит об отмене арбитражного решения по одной или нескольким из нижеследующих причин: а) суд был сформирован ненадлежащим образом; б) суд явно превысил свои полномочия; в) имела место коррупция какого-либо члена Суда; г) имело место серьезное отступление от какого-либо существенного правила процедуры; или д) в арбитражном решении не изложены соображения, на которых оно основано. В соответствии с процедурой Центра по получении такой просьбы председатель незамедлительно назначает из числа лиц, включенных в список арбитров, комитет ad hoc в составе трех человек, который может приостановить исполнение арбитражного решения впредь до рассмотрения такой просьбы. В случае отмены арбитражного решения спор по просьбе любой из сторон передается в новый суд. Таким образом, Вашингтонская Конвенция отнесла к компетенции ИКСИД очень широкий круг споров, ни малейшим образом не ущемляя иммунитета принимающего государства. Благодаря такому подходу она привлекла большое число участников. Юрисдикция международного специализированного арбитража ИКСИД первоначально определяется с учетом инвестиционного характера отношений. Положение изменилось, как уже говорилось, в связи с подписанием в 1979 году Дополнительного протокола к Вашингтонской конвенции, в котором предусматривались дополнительные средства разрешения споров и расширялась сфера применения ИКСИД. Созданный Вашингтонской Конвенцией институт международного инвестиционного арбитража в соответствии с Дополнительным протоколом стал правомочен рассматривать споры, не только связанные с инвестициями, но также и вытекающие из коммерческих сделок, если эти сделки выходят за рамки обычных коммерческих сделок. Это отражает и практика ИКСИД. В качестве примера можно привести спор между Чешским Обходным Банком и Республикой Словакии, возникший в связи с операциями по переводу долга как результат приватизации Чешского банка. В соответствии с Дополнительным протоколом 1979 г. ИКСИД компетентен урегулировать спор и в случае, если одна из сторон в споре - государство или государство стороны в споре (инвестора) не является участником Конвенции. Это представляется особенно важным для России, которая подписало Вашингтонскую Конвенцию в 1992г., но до сих пор не ратифицировала*. В Типовом соглашении Правительства РФ предусматривается, что для разрешения инвестиционных споров возможно обращение к средствам разрешение споров, предусмотренным в этих Дополнительных протоколах. |
Похожие:
 | Учебно-методический комплекс по дисциплине «Правовое регулирование... Программа учебной дисциплины «Правовое регулирование государственной и муниципальной службы» 3 | | Учебно-методический комплекс по дисциплине «бухгалтерский учет» Учебное пособие Специальность 030501 Юриспруденция, специализация «Гражданское право, финансовое право, правовое регулирование внешнеэкономической... |
| Пояснительная записка Цели и задачи дисциплины Целью изучения дисциплины... Гладун Е. Ф. Административно-правовое регулирование охраны окружающей среды. Учебно-методический комплекс. Рабочая программа для... | | А. И. Райлян Правовое регулирование банкротства Учебно-методический комплекс. Учебное издание предназначено для студентов 4 курса, обучающихся по специальности 030501. 65 «Юриспруденция».... |
| Учебно-методический комплекс по факультативу «правовое регулирование... А. А. Одинцов. Правовое регулирование рынка недвижимости: Учебно-методический комплекс. Рабочая программа для студентов 030500. 62... |  | Учебно-методический комплекс по курсу «Правовое регулирование лизинговой... Правовое регулирование лизинговой деятельности: рабочая программа /авт сост. Сорокин И. С |
| Учебно-методический комплекс дисциплины физическая культура специальность... Учебная программа дисциплины | | Учебно-методический комплекс дисциплины судебная бухгалтерия специальность... Учебная программа дисциплины |
| Учебно-методический комплекс по дисциплине уголовно-процессуальное... ... | | Программа специальногокурс а «Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций» Страны-экспортеры капитала, наоборот, выступают за жесткие ограничения национального контроля в надежде получения бóльших международных... |
| Учебно-методический комплекс по направлению: 030500 «Юриспруденция»,... Административное право России: учебно-методический комплекс по направлению: 030500 – «Юриспруденция», по специальности: 030501 –... | | Учебно-методический комплекс по направлению: 030500 «Юриспруденция»... Уголовное право: учебно-методический комплекс по направлению: 030500 – «Юриспруденция», по специальности: 030501 – «Юриспруденция»... |
| Учебно-методический комплекс по направлению: 030500 «Юриспруденция»,... Виктимология: учебно-методический комплекс по направлению: 030500 – «Юриспруденция», по специальности: 030501 – «Юриспруденция» /... | | Учебно-методический комплекс по специальности: 030501 «Юриспруденция» История криминалистики: учебно-методический комплекс по специальности: 030501 – «Юриспруденция» / авт сост. А. Б. Ефремов. – Киров:... |
| Учебно-методический комплекс дисциплины правотворческая политика... Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования | | Учебно-методический комплекс по специальности: 030501 «Юриспруденция» Нотариат: учебно-методический комплекс по специальности: 030501 – Юриспруденция / авт сост. Т. Е. Ложкина. – Киров: филиал ноу впо... |
