1.3. Инфорсмент контрактных прав
Длительное историческое развитие договорного права и практики контрактных отношений смогло приспособить систему эксплицитных и имплицитных соглашений к различным видам рыночных операций (купля-продажа, аренда, ссуда и т. п.). Особенно большую роль в функционировании развитой рыночной экономики, по-видимому, играет "культура контракта", опирающаяся на некую постепенно сложившуюся систему норм. Само понятие "нормы" в подобном контексте удачно, на наш взгляд, определяет один из наиболее известных экспертов в области экономики и права. Речь идет о "правиле, которое провозглашается какой-либо официальной организацией, например, судом или законодательной властью, и не проводится в жизнь с помощью угрозы санкций, предусматриваемых законом, но которое, тем не менее, постоянно соблюдается. Такие нормы обычно опираются на длительный опыт взаимодействия сторон, накопленный за время их общения. В большинстве случаев система таких норм сочетает общую стабильность с необходимой гибкостью; существование таких норм служит важнейшим фактором, предостерегающим от одностороннего нарушения важнейших условий контракта.
В современной литературе обычно выделяется следующее соображение. Не только текущие решения, но и основные положения контракта обычно подсказываются самой логикой отношений, складывавшихся на протяжении достаточно длительного периода. Поэтому развитая теория контрактов часто ссылается на выводы, следующие из моделей повторяющихся игр. С помощью таких моделей иллюстрируется, в частности, роль репутационных равновесий в условиях несовершенной информации.
Вместе с тем теория четко очерчивает границы, в рамках которых такие процессы индивидуального взаимодействия могут считаться эффективными. Можно показать, что даже при наличии совершенных каналов информации (получаемой покупателем) и при достаточно жестких санкциях за нарушение норм (например, при обнаружении злоупотребления организация, прибегнувшая к таким действиям, в последующий период лишается спроса со стороны всех обманутых покупателей) не может полностью гарантировать приверженность фирмы-продавца "законопослушной" стратегии, способной обеспечивать выполнение партнерами своих контрактных обязательств. Поэтому обычно предполагается, что механизмы взаимодействия, направленные на поддержание двусторонних отношений, должны дополняться публично-правовым регулированием тех или иных складывающихся форм реализации контрактных прав и обязанностей.
И все же инфраструктура, которая основана на поддержании взаимных отношений и которая обеспечивает нормальное функционирование контрактной системы, на практике в большинстве случаев предполагает, что стратегии, используемые участниками хозяйственного процесса, просто исключают какие-либо действия, связанные с нарушением условий контракта. Ограничимся в этой связи лишь одним примером. В одном из обследований немецким и итальянским предпринимателям был задан вопрос о том, насколько часто они прибегают к действиям, направленным против потребителей или поставщиков продукции и по существу означающим нарушение условий контракта. 95% немецких и почти 80% итальянских предпринимателей ответили, что это маловероятно или очень маловероятно.
Роль "культуры контрактов" в развитой рыночной экономике трудно переоценить. Важнейшим фактором, препятствующим массовому нарушению контрактных обязательств, оказывается привычка осмысливать свои действия в рамках заключенных соглашений и осознание неизбежности частных и публично-правовых санкций, которые должны последовать в случае нарушения норм. Подобные контракты в литературе нередко называются "самоосуществляющимися", иначе говоря, соблюдение на практике норм, установленных подобным контрактом, обеспечивается, прежде всего, взаимовыгодностью действий, предусматриваемых соглашением. В связи с этим ряд авторов исходит из существования "широкого консенсуса относительно следующего суждения: институты контрактного права во многих случаях оказывают лишь предельно малое влияние на функционирование хозяйственных контрактов". Отношения доверия, складывающиеся на основе устойчивых контрактных норм, как показывают исследования, в особенно большой степени способствуют преуспеванию крупнейших фирм, которые больше других нуждаются в подобной стабильности.
Указанные соображения не в полной мере могут относиться к условиям постсоциалистической экономики. Начнем с того, что на исходной стадии перехода к рынку лишь формируется состав участников последующих "повторяющихся игр". Каждой фирме чаще обычного приходится вступать в отношения с новыми партнерами. Отнюдь не всегда отношения между частными компаниями оформляются особыми, тем более корректно составленными, контрактами. И, наконец, в переходной экономике ставится под сомнение главная исходная посылка моделей репутационного равновесия — установка на поддержание жизнеспособности, а, следовательно, и репутации рассматриваемой фирмы.
Некоторые участники не особенно склонны заботиться о своей репутации: в ходе "первоначального накопления" предприниматели могут нарушать свои обязательства перед многими партнерами по контрактам, выводя всё большую часть ресурсов за пределы досягаемости совладельцев, оставляя без денег наёмных работников, поставщиков и других участников хозяйственных операций и тем самым вполне преднамеренно обрекая рассматриваемый банк на банкротство, а крупную промышленную компанию, которую труднее обанкротить, на длительную "рациональную атрофию". Подобная стратегия нередко встречается в ситуации недостаточно решительной ликвидации мягких бюджетных ограничений. Результаты многочисленных обследований свидетельствуют о том, что в тех случаях, когда в качестве участника соглашений выступает государство (центральное правительство, а особенно региональные и местные органы власти), чаще обычного приходится сталкиваться с прямыми нарушениями контрактных обязательств со стороны отдельных частных партнеров. Отказ от платежей обычно сопровождается организованным давлением на власти, требованиями дополнительной финансовой и прочей помощи.
В подобных условиях регулирование контрактных отношений третьей стороной, чаще всего судебно-правовыми инстанциями, должно играть особенно важную роль. Четкий инфорсмент предполагает достаточно надежную защиту контрактных прав и неизбежность более или менее серьезных санкций в случаях нарушения условий контракта, что представляется одним из главных условий функционирования системы. Формирование сети контрактных отношений между участниками хозяйственного процесса может вести к оптимальной аллокации ресурсов лишь при условии, что в тех случаях, когда не срабатывает принцип "самоподдерживающихся" контрактов, инфорсмент контрактных прав и обязательств может реализоваться в судебно-правовом порядке.
Сама "архитектура" формирующейся системы инфорсмента неизбежно определяется множеством факторов, отражающих специфику исторического развития тех или иных стран. Кем должен осуществляться инфорсмент контрактных прав — государственными надзорными органами или независимыми судебно-надзорными инстанциями? Предлагается следующая логика выбора: у независимых судейских работников при прочих равных условиях обнаруживается сравнительно меньше стимулов для расследования злоупотреблений в сфере имущественных или контрактных прав, зато их суждения чаще бывают более независимыми и соответственно — менее предвзятыми.
Поэтому в тех случаях, когда издержки, связанные с возможным несправедливым обвинением, могут оказаться чрезвычайно большими, и к тому же государство располагает достаточным штатом высокопрофессиональных судейских работников, а судьи могут выносить действительно независимые решения, более разумным представляется контроль не правительственных чиновников, а судебно-правовых инстанций. Однако, в реальных условиях постсоциалистического развития, когда ощущается острый недостаток в профессиональных судьях (большая часть судейских работников "унаследована" от прежних времен), а независимость судейских органов подчас призрачна, чаще более действенными оказываются правительственные учреждения, призванные осуществлять контрольно-надзорные функции.
Отметим также некоторые специфические черты развития переходной экономики "российского типа", в которых находит отражение недостаточное развитие культуры контракта: когда заключенным контрактам не придают особого значения, а нарушение контрактных обязательств (скажем, задержки платежей) носят повседневный характер, их просто как бы перестают замечать и фиксировать (как некое особо примечательное событие). С этой точки зрения могут представлять интерес результаты обследований, проведенных во второй половине 90-х гг. в странах с переходной экономикой. В странах, в которых фирмы ощущали необходимость перехода к более четкой системе инфорсмента контрактных прав, отношение числа компаний, сообщивших о нарушениях условий контракта, к общему числу обследованных фирм оказалось довольно высоким; оно составляло в Словакии 83%, в Польше и Румынии — более 78%. Иную картину можно было наблюдать в крупнейших странах СНГ: на Украине удельный вес компаний, которые зафиксировали нарушение условий контракта, составлял 20%, а в России — лишь 14%.
He менее показательно и следующее обстоятельство: в сознании российских и украинских предпринимателей нарушение контрактных обязательств, по-видимому, теснее связывается с теми событиями, когда разрешение конфликта требует вмешательства "третейских" регулирующих органов. В тех случаях, когда нарушение условий контракта фиксировалось партнерами, в России и на Украине они гораздо чаще апеллировали к помощи судебно-правовых инстанций: на Украине доля апеллировавших предпринимателей составила 67%, а в России - 59%, тогда как в Словакии их удельный вес составлял 33%, а в Румынии — 30%. Чем короче история рыночных взаимодействий предпринимателей и чем менее привычны договорные отношения, предполагающие согласованные и приспособленные к специфическим ситуациям механизмы адаптации, тем больше при прочих равных условиях оказывается роль регулирования, осуществляемого третейскими, преимущественно судебными и/или правительственными инстанциями. Особенно важную роль в инфорсменте контрактных прав должны играть отлаженные и действенные процедуры банкротства.
Вместе с тем именно в этот период обнаруживается, что унаследованные от прежних времен законодательные положения и системы арбитражных судов оказываются совершенно не соответствующими новым реалиям. Многие судебные работники оказались просто незнакомыми с многочисленными "подзаконными" (а нередко и просто не вполне законными) нормативными документами, наспех выпускавшимися соответствующими министерствами и ведомствами.
В российских судах утвердились чрезвычайно жесткие стандарты доказательства вины, они требуют непременных "прямых" документарных свидетельств, скажем, бесспорных свидетельств нарушения условий контракта. Из-за этого многие иски, по которым американские суды приняли бы соответствующее решение, оказываются отвергнутыми. Указанная тенденция усиливает действие прочих факторов, которые противодействуют формированию условий, требующихся для применения прецедентного права.
Обнаружилась острая нехватка судебных работников и неэффективность правовой системы. В арбитражных судах, как жалобы, так и возбужденные дела годами ждали решения, а принятые решения — исполнения, тогда как инфляция стремительно обесценивала денежные суммы, которые, по мнению суда, должны были возместить нанесенный ущерб. О продолжительности судебных процедур некоторые представление могут дать следующие данные обследований: для компенсации ущерба, который связан с платежами, осуществленными непокрытым чеком, в США по закону требуется 49 дней, в том числе на осуществление (инфорсмент) судебного решения 10 дней, в Японии 60 дней (на инфорсмент 10 дней), а в России 160 дней (в том числе на инфорсмент 60 дней), причем реальные сроки осуществления указанных операций в последнем случае обычно оказываются еще больше.
Чрезмерная формализация правовых процедур негативно сказывается на эффективности инфорсмента контрактных прав. В регрессиях, характеризующих факторы, от которых зависит действенность такого инфорсмента, влияние "индекса формализма" неизменно оказывалось отрицательным и статистически существенным на 1%-ном уровне. Индекс, характеризующий качество инфорсмента контрактных обязательств, в постсоциалистических странах оказывается самым низким из всех рассматриваемых групп (медианное значение 5,0), тогда как для стран со "скандинавским" типом правовой системы его значение составляло 8,25, а в странах с англосаксонским законодательством 7,09.
В подобных условиях даже тогда, когда российские компании (особенно мелкие предприниматели) полагают, что нуждаются в прямом вмешательстве органов правопорядка, они не всегда обращаются с иском в судебные органы. Индекс доверия к судебной системе в постсоциалистических странах оказывается ниже, чем во всех остальных рассматриваемых группах. При этом в России ситуация наиболее драматична. Опрос владельцев магазинов в Москве и Варшаве показал, что 45% российских предпринимателей, нуждавшихся в помощи органов правопорядка, не обращались в суд, тогда как в Варшаве аналогичные показатели не превышали 10%.
Суды, в свою очередь, особенно значимы "на старте" торговых отношений. Выделяются следующие механизмы инфорсмента:
• суды (использовали лишь 39% всех опрошенных фирм, имевших недавний конфликт с торговым партнером. Тем не менее 2/3 фирм, в том числе не имевших конфликтов, не отрицали возможность обращения в суд (по России — только 55,8%);
• местные или национальные правительственные агентства;
• контракт, основанный на логике длительных отношений (61,1% опрошенных фирм указали, что никогда или почти никогда не прибегают к помощи третьей стороны);
• верность существующим партнерам;
• арбитраж торговых ассоциаций (около 50% опрошенных фирм входили в такие ассоциации (по России—74,4%), 2/3 из них указали возможность таких услуг как судебного субститута);
• механизмы частной защиты, рэкет (указали 48% опрошенных российских фирм).
Причиной добровольного отказа от обращения в судебно-правовые инстанции чаще всего, вероятно, служила уверенность в том, что такое обращение просто не обеспечит должного результата. В одном из опросов российских предпринимателей (328 предприятий в крупнейших городах) предлагалось восемь вариантов ответа на вопрос о том, почему фирмы, несмотря на явные нарушения контрактных обязательств, все же не обращались в арбитражные суды. Среди ответов на первом месте оказалась ссылка на то, что права потерпевшей стороны не удается восстановить и с помощью судебных властей.
Наименее действенными оказывались те системы нормативных актов, которые предусматривали материальную ответственность предпринимателей по своим обязательствам. Известны бесчисленные случаи, когда тормозилось осуществление процедуры принудительного банкротства в отношении ряда крупных промышленных предприятий и финансовых учреждений. Даже в тех случаях, когда судебные органы пытались произвести принудительное взыскание платежей по контрактным обязательствам, они нередко оказывались практически бессильными.
Всем странам, включая государства с развитой экономикой, время от времени приходится сталкиваться с макроэкономическими шоками, влекущими за собой массовое нарушение контрактных обязательств. Так, в условиях хозяйственного спада (рецессии), корпорации, а в некоторых случаях и их работники, все чаще сталкиваются с задержками причитающихся платежей; как правило, расширяется объем просроченной задолженности и т.п. И все же ряд встроенных в развитую рыночную экономику ограничителей, "сдержек", и, прежде всего, реальная угроза банкротства тормозит нарастание волны неплатежей в отношениях между нефинансовыми корпорациями.
В условиях переходной экономики подобные ограничители действуют гораздо менее эффективно; да и сами возможности "амортизации" конфликтов, например, с помощью ссуд, представляемых частными кредитными учреждениями, практически невелики. В условиях весьма несовершенного финансового планирования нарастание мощной волны неплатежей вынуждает не только частные корпорации, но и многие государственные и полугосударственные предприятия отказываться от выполнения договорных обязательств. К тому же, выступая в качестве "конечного" покупателя, государство неоднократно отказывалось от своевременной оплаты заказанной продукции. В подобных условиях обычное судебно-правовое регулирование конфликтов по существу оказывается как бы беспредметным.
Параллельно публично-правовому инфорсменту значительное распространение в некоторых странах с переходной экономикой получают системы частного инфорсмента. Частный инфорсмент всегда присутствовал на разных ступенях развития рыночной экономики. В ситуации двусторонних и многосторонних взаимодействий частных предпринимателей деятельность групп (либо отдельных лиц), занимающихся инфорсментом контрактных обязательств, направлена на поиск эффективного решения, на то, чтобы обеспечить достижение или поддержание устойчивого равновесия в сфере контрактных отношений. Особенно глубоко укоренены механизмы частного инфорсмента в российской экономике, в которой до настоящего времени, как отмечалось выше, официально предоставляемые сведения насчет (контрактных) обязательств даже у крупнейших корпораций недостаточно информативны и до 40% текущих хозяйственных операций осуществляется в рамках теневого сектора.
Важная роль системы инфорсмента в переходной экономике "российского типа" может рассматриваться как одно из проявлений более общей тенденции, отмечаемой социологами: в российском обществе функция легитимированного принуждения в большой мере осуществляется частными (во многих случаях — криминальными) структурами. В рассматриваемом случае легитимный инфорсмент хозяйственных прав в большой степени реализуется в рамках заведомо неправового пространства.
Совершенно очевидно, что частная система инфорсмента требует сравнительно больших затрат. И хотя, в некоторых случаях, частные организации могут довольно эффективно решать задачи инфорсмента, ясно, что повсеместное распространение таких систем не может считаться желательным ни с социальной, ни с экономической точек зрения. Сами процедуры частного инфорсмента могут вступать в прямой конфликт с законами и моралью. Все дело в том, однако, что именно недостаточность публично-правовой системы инфорсмента вызывает к жизни частный инфорсмент, поэтому в переходной экономике государственная и частные системы инфорсмента как бы органично дополняют друг друга.
Более того, в качестве частного агента, осуществляющего функции защиты и инфорсмента прав собственности, могут выступать не только криминальные группировки, но и служащие государственных организаций. Ограничимся лишь одним примером. В переходной экономике чрезвычайно широкий размах получает криминальный рэкет. Опросы свидетельствуют, что до 40% руководителей предприятий лично сталкивались со случаями рэкета, вымогательства, с попытками поставить предприятие под контроль преступных группировок. В подобных условиях большинство предпринимателей остро ощущает необходимость защиты своего имущества и своих текущих операций (необходимость "крыши").
Для мелких и средних предпринимателей такую "крышу" часто обеспечивают криминальные группировки различного рода, для крупных компаний собственные службы безопасности и охранные агентства. В последнее время, однако, нелегальными, но достаточно надежными защитниками и лоббистами бизнеса становятся и сами работники органов правопорядка.
Однако функционирование милицейской "крыши" все же не вполне вписывается в рыночную систему частного инфорсмента: такая защита представляется в первую очередь и в наибольших масштабах не тому, кто больше заплатит, а "своим" людям и наиболее тесно сращенным с "защитниками" компаниям. Понятно, что подобные частные услуги могут осуществляться лишь за счет услуг по защите имущества, оказываемых остальным собственникам в "общем порядке".
В результате формируется чрезвычайно расточительная и неэффективная система, в рамках которой огромный аппарат государственных органов правопорядка дополняется невероятно разросшимися службами безопасности крупных корпораций, частными охранными агентствами и к тому же обе системы одновременно сотрудничают и соперничают с многочисленными криминальными группировка. В подобных условиях особенно трудно отличить легальные методы защиты собственности и принуждения нарушителя условий контракта к выполнению своих обязательств от незаконных.
|
