Глава 1. Оценка нормативно-правовой базы 1.1 Федеральный Закон N 223-ФЗ: хорошее, плохое, неоднозначное
Идея распространить на некий класс предприятий единые обязательные процедуры закупок не нова и существовала давно. Время от времени такие процедуры и признаки, по которым предприятия должны были попадать в такой класс «регулируемых» менялись, но, как правило, разговор в первую очередь шел о естественных монополиях, поскольку к ним всегда было повышенное внимание в силу специфики и важности их деятельности.1
Изначально проект Федерального Закона N 223 – ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» был внесен в Правительство в конце 2009 г. взамен более жесткого проекта Федеральной антимонопольной службы, распространявшего на естественные монополии и государственные корпорации правила проведения торгов по Закону о госузакупках № 94-ФЗ. В конце концов, спустя примерно три года споров, Президент Российской Федерации подписал Закон № 223-ФЗ, числом от 18 июля 2011 года. Соответственно, в силу он вступил примерно год назад, а именно, 1 января 2012 года.
Принимая данный закон, Правительство, прежде всего, ставило своей целью достичь следующего:
единства экономического пространства;
расширения возможностей участия лиц в закупках;
развития добросовестной конкуренции;
обеспечения гласности и прозрачности закупки;
создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, с необходимыми показателями цены, качества и надежности;
эффективного использования денежных средств;
предотвращения коррупции и других злоупотреблений;2
Как мы уже отмечали ранее, Закон № 223-ФЗ упорядочивает закупочную деятельность большого круга агентов, которые были собраны в такую группу, основываясь на таком признаке, как участие Российской Федерации, либо ее субъекта в уставном капитале организации. Таким образом, под его юрисдикцию попадают следующие предприятия:
государственные корпорации;
государственные компании;
субъекты естественных монополий;
организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов:
государственные и муниципальные унитарные предприятия;
автономные учреждения;
хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает 50 процентов;
дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50 процентов долей в совокупности принадлежит указанным выше юридическим лицам;
дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50 процентов долей в совокупности принадлежит указанным выше дочерним хозяйственным обществам.3
Двумя главными и самыми жесткими требованиями Закона № 223-ФЗ являются:
Создание Положения о закупке, которое представляет собой документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки и условия их применения, порядок заключения исполнения договоров, а также иные, связанные с обеспечением закупки, положения.
Информационная открытость по проводимым закупкам. Для этого, заказчик обязательно должен размещать на своем официальном сайте Положение о закупке и все изменения, вносимые в него (ст.4, ч.1), а также план закупки товаров и услуг на срок не менее одного года (ст.4, ч.2). Помимо прочего он обязан публиковать извещения о проведении конкурса или аукциона на едином портале zakupki.gov.ru (ст.5, ч.4). В случае, если на данном ресурсе происходит сбой, заказчик вправе разместить данную информацию на своем сайте. При этом недочет должен быть устранен в течение дня после старта нормального функционирования вышеобозначенного портала.4
Важно отметить, что Закон № 223-ФЗ устанавливает три базовых способа закупки, и именно: открытый аукцион, открытый аукцион в электронной форме и открытый конкурс. Однако статья 3, часть 3 несколько расширяет этот диапазон, позволяя заказчикам выбирать поставщика любым другим способом - запросом котировок, конкурентными переговорами и т. д., предусмотренными Положением о закупках организации. Достигается такой либерализм за счет свободы заказчика при составлении Положения о закупке, на которое он и должен опираться при выборе способа закупки.
Сам факт принятия Закона № 223-ФЗ указывает на положительную тенденцию в данном направлении. Однако он создает абсолютно новое поле, для освоения которого еще необходимо проработать «смежные» отрасли. Закон действует уже год, но, тем не менее, не все организации к нему приспособились, а споры по трактовке отдельных его статей до сих пор не утихают.
Главный вопрос, однако, заключается в следующем: достигает ли своих целей Закон № 223-ФЗ? На наш взгляд, на данный момент, можно утверждать, что он определенно имеет ряд недостатков и недоработок.
Для начала отметим сильные стороны Закона № 223-ФЗ. Очевидно, что к ним стоит отнести факт самостоятельности заказчика при выборе способа размещения заказа. Такая либеральность позволяет избежать негативных последствий для хозяйственной деятельности заказчика.
Возможность предъявления дополнительных требований к потенциальным участникам заказа предполагает, что заказчики смогут защитить себя от недобросовестных поставщиков.
Кроме этого, имеет место централизация публикаций сведений о закупке, что, безусловно, является плюсом. К данной же категории можно отнести публичность закупок. Вместе данные инструменты предположительно позволяет достигнуть такого критерия как прозрачность.
Согласно статье 6 Закона № 223-ФЗ «контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации». Это является отсылочной нормой в адрес Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 года N 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд». В соответствии с обозначенным документом контроль за действием и бездействием заказчика осуществляет Федеральная Антимонопольная Служба. Правила обжалования установлены Федеральным Законом от 26.07.2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку сам закон № 223-ФЗ таких норм не содержит.
Перейдем к очевидным недоработкам. Согласно выдержке из 7 статьи Закона № 223-ФЗ: «За нарушение требований настоящего Федерального закона и иных принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации виновные лица несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации». Тут идет отсылка к двум документам: Трудовому Кодексу Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ, к статье 192 «Дисциплинарные взыскания» и Гражданскому Кодексу Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ, к главе 25 «Ответственность за нарушением обязательств».5 Иными словами, Закон № 223-ФЗ предусматривает лишь гражданскую ответственность. О таких нормах, как уголовная или административная ответственность, он умалчивает. В этой связи многие аналитики выступает с жесткой критикой, утверждая, что в таких условиях, нормы Закона № 223-ФЗ будут исполняться с меньшим рвением.
Следует, однако, отметить, что на данный момент Федеральная Антимонопольная Служба разрабатывает законопроект, который предположительно внесет дополнения в Кодекс Российской Федерации об административных нарушениях, которые будут устанавливать составы административных правонарушений в сфере проведения закупок по Закону № 223-ФЗ.6
Данный законопроект тоже состоит из многих недочетов, поэтому после поступления многочисленных жалоб в Правительство РФ от лица Национальной ассоциации института закупок (далее – НАИЗ), он был отправлен на доработку. НАИЗ – это открытое общественное объединение. Его членами являются представители институтов закупок всех форм собственности и во всех секторах экономики: от закупщиков, до электронных площадок. Неудивительно, что они так заинтересованы в совершенствовании действующего законодательства. На их сайте можно найти большое количество аналитики, а также обсудить Закон № 223-ФЗ и поучаствовать в путях решения обнаруживаемых проблем.7
Касательно неоднозначных норм следует отметить, что Закон № 223-ФЗ не дает четкого определения понятию закупка. Конечно, все имеют представление, о чем идет речью. Однако с чисто юридической точки зрения, отсутствие центрального понятия, вокруг которого разворачивается вся идея закона, является однозначным недочетом.
Помимо этого, Закон № 223-ФЗ имеет достаточно «рамочный» характер, поскольку буквально он лишь описывает требования, предъявляемые к процедуре планирования заказа, выбора поставщика. Очевидно, что в будущем нас ожидает немалое количество подзаконных актов, которые помимо прочего послужат уточнением к отдельным статьям Закона. Кроме того, важно отметить, что он охватывает большое количество субъектов - от государственных корпораций до автономных учреждений. В то время как первые не могут являться самостоятельными компаниями, нужно понимать, что автономные предприятия представляют собой другую материю. Но, тем не менее, их подогнали под общие условия регулирования.
Говорить, что закон предупреждает возможности коррупции – это значит забегать вперед. Да, он способствует достижению некоторой прозрачности процесса, однако дальше этого он не заходит. В этом смысле его можно сравнить с Законом № 94-ФЗ, который так же интересуется лишь одной стадией осуществления государственного заказа, в то время как недавно принятый Закон № 44-ФЗ охватывает все три стадии закупочного цикла. Но, конечно, подспорьем для информационной прозрачности является то, что Закон № 223-ФЗ четко указывает, какие сведения должны быть указаны в извещении о закупке (статья 4, часть 9).
Ко всему прочему, этот год показал, что агенты, попадающие под действие Закона № 223-ФЗ, столкнулись с нехваткой знаний. Как было сказано, Закон № 223-ФЗ требует разработки Положения о закупке. Но проблема заключается в том, что не все могут похвастаться владением данного инструмента. Поэтому для некоторых введение данного Закона было сопряжено с издержками получения необходимого навыка. Хотя, конечно, такие организации как Газпром или Высшая Школа Экономики разработали свои системы не год назад.
Итак, очевидно, что Закон № 223-ФЗ ждут немалые изменения. Есть мнения, что при последующих стадиях реформирования сферы государственных и корпоративных закупок в стране, Закон попадет под юрисдикцию строящейся Контрактной Системы.
|
