Пар. 2.2. Преступления против собственности.
Сфера размещения государственного (муниципального) заказа характеризуется взаимодействием государственных (муниципальных) заказчик и участников размещения. Разумеется, после определения победителя конкретной закупки происходит передача материальных ценностей обеими сторонами. В этот момент происходит прекрашение права собственности и возникновение нового. Среди сторон контрактов нередко появляются лица, которые желают получить денежные средства и другие ценности неправомерно. В данном параграфе речь пойдет о таких деяниях.
Ч. 2 ст. 8 Конституции РФ признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Таким образом, при исполнении государственного контракта государство передает свою собственность, а именно бюджетные средства во владение участнику размещения заказа. Однако, спорным можно признать вопрос, являются ли бюджетные средства государственной (муниципальной) собственностью. право собственности - это закрепленная законом возможность субъекта владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом по собственному усмотрению. В.Д. Мазаев определяет право публичной собственности как отношения властвования (господства) над определенными объектами в целях удовлетворения публичных интересов общества, государства, населения отдельных регионов или муниципальных образований, осуществляемые народом или населением непосредственно либо посредством публичных образований (государства, государственных образований, муниципальных образований)[ 22, с. 22]. По сложившемуся в юридической литературе мнению, публичную собственность образуют, в том числе, и государственная (федеральная и субъектов РФ) и муниципальная собственность. В тоже время законодательные органы на соответствующих уровнях утверждают бюджеты, таким образом осуществляя право распоряжения на них. В то же время правомочие пользования средствами бюджета у публично-правового образования возникает тогда, когда воля названного образования на распоряжение бюджетными средствами облекается в форму закона (акта органа местного самоуправления) о бюджете. В то же время публичные образования владеют средствами, так как они находятся на банковских счетах принадлежащих государству. Таким образом, фактически бюджетные средства являются собственностью государства. Соответственно, ряд статей УК РФ охраняет данные общественные отношения. Так, гл. 21 УК РФ содержит уголовно-правовые составы, предусматривающие ответственность за преступления против собственности, среди них особо отметим ст. 159 УК РФ, так как деяния преступников в сфере государственных закупок может быть квалифицировано как этот состав.
Итак, согласно ст. 159 УК РФ мошенничеством является хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Таким образом, важными элементами квалификации являются указанные элементы объективной стороны. Согласно Постановлению Пленума Верховного суда РФ № 51 от 27.12.2007 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", «обман», как способ совершения преступления может состоять в «сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях (например, в предоставлении фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использовании различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т.д.)». В то же время, злоупотребление доверием является использованием с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например служебным положением лица либо личными или родственными отношениями лица с потерпевшим. Также в УК РФ имеется ст. 159.4 УК РФ, предусматривающая ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности. Данное деяние сопряжено с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Однако, существуют определенные проблемы с применением данной статьи. Так И. Мельников считает, что «данный состав преступления охватывает очень узкий сегмент предпринимательской деятельности, такой как неисполнение обязательств. Остальные сферы предпринимательской деятельности не отражены в статье, поэтому мы вновь возвращаемся к расширенному толкованию мошенничества, которое может привести к злоупотреблениям со стороны правоохранительных органов. Когда нет четко прописанных норм, как показывает практика, они будут в большинстве случаев трактоваться не в интересах субъектов предпринимательской деятельности»[38] .Существует также определенная проблема в разграничении с гражданско-правовыми деликтами. Так, единственным, что отграничивает данный состав от неисполнения обязательств по договору - это направленность умысла. «Должно быть установлено, что умысел на мошенничество сформировался у лица до начала сделки, это усматривается в том, что лицо знало, что не будет исполнять договорные обязательства, и заведомо не собиралось исполнять эти обязательства, преследуя цель хищения чужого имущества или приобретение прав на чужое имущество обманным способом» [1]. Таким образом, «преднамеренность» как признак совершения мошенничества, содержит в себе неопределенность, и вызывает определенные сложности в доказывании. Последствием такого может служить уход от ответственности лиц, которые совершили преступление и привлечение к ответственности предпринимателей, у которых неисполнение обязательств было вызвано стечением обстоятельств.
Естественно, такие способы хищения выбирают преступники, совершая преступления в сфере государственных государственных закупок. Преступления такого типа совершают и государственные заказчики и участники процедур отбора поставщика. Одним из широко распространенных деяний является участие в размещении государственного (муниципального) заказа без цели исполнения контракта. Однако, выявление данного преступления происходит только на стадии исполнения контракта. Так, если аукционной документацией предусмотрен аванс, то он получается в полном объеме а исполнение контракта остается под сомнением. Разбирательства по поводу ненадлежащего исполнения обязательств может длиться годами, за это время преступники успевают «слить» компанию-победителя путем реорганизации в форме присоединения, либо просто бросить компанию, при этом учредители не несут никакой ответственности. Если же аванс не предусмотрен, то выполнение данного государственного контракта либо предлагается другим участникам тендера, либо третьим лицам: естественно рейдер закладывает свои интерес, а исполнять контракт самостоятельно не намерен. Конечно, борьба с таким явлением, как «фирмы-однодневки» ведется. В декабре 2011 г., в УК РФ была введена ст. 173.1 «Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица» и ст. 173.2 УК РФ «Незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица». Однако, при внимательном анализе статей, выясняется, что на практике их применение проблематично. Термин «образование юридического лица» отсутствует в гражданском законодательстве и законодательстве о регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, речь ведется только о создании.
Проблемы также существуют в элементов состава преступления данного рода. Так, объективной стороной преступления, предусмотренного ст. 173.1 , является создание либо изменение, реорганизация организации через подставных лиц. При этом, под подставными лицами понимаются лица, являющиеся учредителями (участниками) юридического лица или органами управления юридического лица, путем введения в заблуждение которых было образовано (создано, реорганизовано) юридическое лицо. Получается, что если лицо само пошло на предоставление сведений о себе, то такое деяние не будет образовывать уголовно-правового состава. на круглом столе, посвященном новым статьям Уголовного кодекса РФ – 173.1 и 173.2. Т.В. Кондрашева отметила, что «обычно эти самые подставные лица знают на что идут, и никем в заблуждение они не вводятся. Ведь если человек введен в заблуждение, и лишь в последствие узнал, что его использовали для создания такой организации, то он не виновен, а вот если это зиц-председатель Фунт, то состав преступления сразу рушится (ведь никто его в заблуждение не вводил, он целенаправленно на это пошел)». [8]. Таким образом, на данный момент привлечение к уголовной ответственности создателей «фирм-однодневок» достаточно проблематично.
Предусмотрены были меры и в ФЗ № 94. Так, в реестр недобросовестных поставщиков вносятся данные о компаниях, в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов. В ведении реестра существуют недостатки. Подчеркнем, что в нем не отслеживаются ни сведения о исполнительном органе юридического лица, ни об его участниках, поэтому никто не мешает создать новую организацию и снова участвовать в размещении заказов для государственных(муниципальных) нужд. Вторым недостатком является, что внесение возможно лишь при расторжении контракта судом, что тоже не мешает во время производства участвовать тем же лицам в закупочных процедурах под видом новой компании. Таким образом, реестр в его нынешнем виде не обеспечивает своей функции, т. е. не защищает государственного заказчика от преступных деяний недобросовестных участников размещения заказа.
Предусмотрен реестр и в новом ФЗ о ФКС. Некоторые недостатки были устранены. Так, например, в реестр, будет включаться информация об участниках, с которыми заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта в связи с нарушением его существенных условий. При этом, в реестр заносятся данные об участниках предприятия, данные о коллегиальном или единоличном исполнительном органе. Если поставщика (подрядчика, исполнителя) включили в такой реестр, в дальнейшем он не может участвовать в процедуре определения поставщика, при этом юридические лица, участниками которого являлись участниками лица, включенного в реестр, также не смогут участвовать в отборе. То же самое касается и исполнительных органов.
Преступники используют и другие способы. Часто используются поддельные документов для того, чтобы стать участником торгов без намерения исполнять заключенный впоследствии государственный контракт. Самый частый случаи использования фальшивого обеспечения заявки – банковской гарантии или договора поручительства. Отметим, что Пленум ВС РФ в п. 7 Постановления № 51 от 27.12.2007 N 51 указал, что «хищение лицом чужого имущества или приобретение права на него путем обмана или злоупотребления доверием, совершенные с использованием изготовленного другим лицом поддельного официального документа, полностью охватывается составом мошенничества и не требует дополнительной квалификации по статье 327 УК РФ». Таким образом, действия участника при предоставлении фальшивого обеспечения, квалифицируются по ст. 159 УК РФ. Существуют интересные случаи на практике. Так, полиция возбудила в Москве уголовное дело о крупном мошенничестве в отношении сотрудников коммерческого банка «Природа», подозреваемых в подделке и выдаче фиктивных банковских гарантий на общую сумму около 1 млрд рублей. По данным следствия, "ряд лиц, в том числе из сотрудников коммерческого банка «Природа» , входили в состав организованной преступной группы, специализирующейся на изготовлении и реализации поддельных банковских гарантий участникам государственного и муниципального заказа. Преступная схема заключалась в том, что данными лицами была организована юридическая фирма, сотрудники которой подыскивали организации, признанные победителями в аукционах, и предлагали им услуги от имени банка «Природа» в получении банковского обеспечения в виде банковской гарантии. Затем участники преступной группы изготавливали фальшивые банковские гарантии, ставили на них поддельные печати и подписи сотрудников банка. После того, как денежные средства перечислялись на счет мошенников, последние направляли банковские гарантии заказчикам посредством курьерской службы[34]. В данном казусе участники, сотрудничавшие с этими преступники стали заложниками собственного положения: гарантию они подали поддельную, и их деяния можно квалифицировать как мошенничество.
ФЗ о ФКС уделил внимание и этой проблеме. Так, в ст. 45 Закона, содержатся положения регулирующие условия банковской гарантии, а также ведение специального реестра банковских гарантий. Однако, ситуация, описанная выше, все равно возможна.
Существуют примеры мошенничества, при котором исполнитель государственного(муниципального) заказа и государственный (муниципальный) заказчик, сговорившись, подписывают акт приемки работ за невыполненную работу или за ту которая выполнила другая фирма. Приведем несколько примеров. Так, в 2009 году два полковника украли 12 миллионов рублей на фиктивных исследованиях килей разбившихся самолетов. По данным Генпрокуратуры, полковник Юрий Тараканов из 13 ГНИИ Минобороны, и бывший старший офицер управления развития и организации заказов авиационной техники и вооружения ВВС Александр Никитченко с апреля по октябрь 2009 года подписывали фиктивные акты о якобы выполненных ЗАО «Кулон-2» работах по исследованию килей самолетов.[12]. Или другой пример связанный с закупкой оборудования. Так, 9,4 млн рублей удалось "заработать" офицерам Минобороны при разработке общевойскового прибора радиационной разведки и контроля "Альбинос". Заказ был распределен между коммерческими фирмами, подконтрольными должностным лицам министерства. Под видом якобы разработанного прибора эти фирмы представили промышленный дозиметр производства белорусско-американской фирмы "Полимастер", который к тому же не соответствовал требованиям Госзаказа, размещенным в Сети [27]. К сожалению такого рода преступления, совершающиеся уже на стадии исполнения контракта, выявить можно только по результатам проверок уполномоченных органов. В ФЗ о ФКС уделено внимание и исполнению контракта. Так, например заказчик должен привлекать экспертов или создавать приемочную комиссию для приемки по качеству товара, услуги, работы. Однако, как предусмотреть добросовестность эксперта, он может сам вступить в преступный сговор с государственным заказчиком и поставщиком, подрядчиком, исполнителем. А приемочную комиссию назначает сам заказчик, а не, например, ФАС РФ. Хорошим шагом является расширение полномочий контролирующего органа в части внеплановых проверок.
Итак, мы рассмотрели формы преступлений против собственности, которые осуществляются в сфере государственных (муниципальных) закупок. Ст. 159 и ст. 159.4 УК РФ является основной, по которой можно квалифицировать деяния государственных (муниципальных) заказчиков и участников размещения заказа при защите общественных отношений, касающихся собственности. Основным способом мошенничества является участие в размещении государственного (муниципального) заказа без намерения его исполнять. При этом используется схемы «фирм-однодневок» и подделка документов, подтверждающих в том числе и обеспечение исполнения в заказа. На данный момент ст. 173.1 и 173.2 УК РФ, предусматривающие ответственность за создание таких фирм применяются редко и сложны в доказывании. Расторжение контракта и взыскание убытков с такими юридическими лицами возможно только по решению суда, что позволяет преступникам уже уйти от какой либо ответственности. При этом они могут снова реализовывать свои преступные замыслы, так как механизм выявления недобросовестных поставщиков имеет серьезные недостатки. Однако, в Законе о ФКС который начнет действовать со следующего года уделено серьезное внимание и исправлены некоторые серьезные недочеты. Однако, практика правоприменения ФЗ о ФКС может показать обратное.
Другой формой совершения мошенничества является подписание фиктивных актов – приемки передачи товаров, работ, услуг. Среди рассмотренных ситуаций есть следующие. Так, работы осуществляются другой организацией по более низкой цене, чем по той, что указана в контракте или же эти работы вообще не осуществлялись. Другой ситуацией является закупка товара, не предусмотренного в извещении и конкурсной документацией. Более того, преступления такого рода сложно выявить, так как это возможно только при проверке прокуратуры или ФАС РФ. Таким образом, мошенничество в сфере государственных закупок принимает разнообразные формы. Привлекать к ответственности слишком сложно, поэтому лучшей борьбой с мошенничеством в этом сегменте государства является совершенствование законодательства, которое могло действовать не один десяток лет.
|
