КОНСПЕКТЫ ЛЕКЦИЙ
по дисциплине «Правовое регулирование иностранных инвестиций »
030501.65 «Юриспруденция»
г. Владивосток 2012
МОДУЛЬ 1. Международное инвестиционное право
Раздел I. Основные понятия международного инвестиционного права (2 ч.).
Тема 1. Введение в дисциплину (2 ч.).
Расширение международного инвестиционного сотрудничества является ведущей тенденцией в современной системе международных экономических отношений. Более того, поток международных инвестиций приобрел большое значение в глобализационных процессах мировой экономики чем международная торговля товарами и услугами. На рубеже XX и XXI вв. суммарный объем инвестиционного оборота превзошел последние. Сегодня практически в мире нет стран, которые не участвовали бы в международной инвестиционной кооперации. Даже такие государства как Куба, Северная Корея пытаются в последние годы привлечь иностранные инвестиции.
Современные тенденции на мировом рынке в целом и в национальных экономиках, в частности, свидетельствуют о несомненном интересе развивающихся стран и стран переходной экономики к более широкому привлечению иностранного капитала. Это особенно характерно для России и других стран СНГ в связи с их активным участием в мировом экономическом процессе и членством в ведущих международных экономических организациях. Они, обладая широкими природными ресурсами и рабочей силой, постепенно ощущают недостаток в капиталах, новых технологиях, ноу-хау, которыми в избытке обладают индустриальные государства. Очевидно, что устойчивое развитие первых трудно представить без активного вовлечения в мировой экономический процесс и эффективного использования благоприятных в преимуществе прямых иностранных инвестиций.
Транснациональные связи между государственными реципиентами и зарубежными частными инвесторами способствуют более выгодному освоению полезных ископаемых, что выгодно как первым, так и вторым. Как правило, заключая инвестиционные соглашения иностранные инвесторы вводят в действие промышленные, сельскохозяйственные или коммерческие-
При этом между развитыми странами, произошла существенная перегруппировка сил. До конца 90-х годов XX века государств; Европейского Союза выступали крупнейшим источником прямых инвестиций, главным образом, обменивая капиталы между собой. В отличие от американских инвесторов они проявляли интерес к другим регионам реципиентам капитала. Но в 1998-1999 г. произошла заметная активизация европейского капитала как внутри ЕС, так и за его пределами, прежде всего на американском рынке. Во многом благодаря массированным инвестициям национальных фирм в экономику США, Англия в 1998г. впервые смогла опередить мирового лидера и выйти на первое место в качестве источника прямых иностранных инвестиций.
Структура мировых инвестиционных потоков объясняется тем, что от мирового финансового кризиса в наибольшей степени пострадали развивающиеся страны и страны с переходной экономикой. Большинство из них в конце 90-х годов пережили хозяйственный спад или в лучшем случае замедление экономического роста. В развитых странах нестабильность международных финансовых рынков меньше отразились на состоянии реального сектора.
Таким образом, преобладающая доля ввоза и вывоза прямых инвестиций по-прежнему будет приходиться, по мнению ведущих специалистов, на зону индустриального и постиндустриального ядра мировой экономики. В обозримом будущем основными сферами притяжения таких инвестиций останутся финансово-банковский сектор, сфера услуг, прежде всего информационных, фармацевтика, биотехнология, электронная промышленность, наука и техноемкое машиностроение. В менее развитых регионах мира сохранят свою привлекательность такие геостратегические отрасли, как нефтяные и газодобыча, некоторые секторы зарождающегося машиностроения, а также отдельные подотрасли аграрно-промышленного комплекса. 3
Важное значение в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций имеет дальнейшая либерализация международных экономических связей. Финансовые потрясения 1997-1998 г.г. еще раз подтвердили эту истину. Дело в том, что эти события не переросли в серьезный экономический кризис мирового масштаба благодаря во многом приверженности правительств как пострадавших, так и остальных стран мирового сообщества принципам свободной торговли и обязательствам, Взятыми на себя в рамках многосторонних соглашений под эгидой ГATT/ВТО. Если бы некоторые крупные государства поддались соблазну защитить свои внутренние рынки от наплыва подешевевших товаров из стран, валюты которых в 1997 и 1998 сильно девальвировались, цепная реакция протекционизма могла бы, как в 20-х годах XX века, охватить большую часть мирового рыночного пространства. В том, что этого не произошло, несомненная заслуга сложившихся к 90-м годам правил поведения государств на мировой арене и ВТО как мирового института, обеспечивающего их соблюдение.4 Следует признать, что некоторые государства вынуждены были использовать защитные меры, но в основном не выходя за пределы положений ГАТТ-ВТО. И все же опасность рецидива протекционистских тенденций сохраняется.
Суммарный приток прямых иностранных инвестиций в страны -реципиенты достиг на рубеже XX и XXI веков почти 700 млрд. долларов США против 28 млрд. долларов в 1975г. По темпам роста трансграничное движение инвестиционных ресурсов в форме прямых иностранных инвестиций (ПИИ) далеко оторвалось от соответствующих показателей, характеризующих в масштабах всего мирового хозяйства динамику ВВП, промышленного производства, международной торговли. 5
Что касается России, то на фоне глобальных мировых масштабов в привлечении и использовании иностранных инвестиций в последней четверти XX в. наша страна занимала очень скромную позицию6
В свете вышеизложенных данных абсолютно бездоказательными представляются высказывания отдельных политических лидеров левого толка о засилии иностранного капитала в Россиии. Кстати, боязнь иностранных капиталов в России является не новой. Не случайно еще великий Д.И.Менделеев в свое время призывал российскую власть и деловых людей не боятся прихода иностранного капитала, рассматривая это как очень полезное явление для развития страны.
Незначительные масштабы привлечения иностранных инвестиций в экономику России обусловлены общим неблагоприятным инвестиционным климатом - политическая стабильность, затянувшийся кризис, незавершенность процесса перестройки экономики, коррупция и т.д. Не последнюю роль здесь играют и сложные проблемы в правовом регулировании иностранных инвестиций в России, в частности, определенное несоответствие отечественного инвестиционного законодательства международно-правовым нормам, что также является целью нашего диссертационного исследования.
История. Этапы развития международного инвестиционного права и доктрины инвестирования
Фархутдинов, критически оценив накопленный концептуальный материал, предлагает свою периодизацию истории зарождения, становления и развития международных инвестиционных правоотношений: первый этап — средневековый (XII-XV в.в.); второй этап — эпоха Великих географических открытий (XVI-XVII в.в.); третий этап колониальный (XVIII-XIX в.в.); четвертый этап — постколониальный (ХХ в.); пятый этап — глобализационный (рубеж ХХ-XXI в.в.).
Поднимая вопрос о развитии международных инвестиционных отношениях, исследователи подчеркивают, что таковое было зигзагообразным. Этот зигзаг связан с тремя основными этапами, которые можно проследить в истории становления международного инвестиционного права:
этап утверждения странами Севера общих принципов международного права в области статуса международных инвестиций
этап непризнания странами Юга общих принципов международного права в области статуса международных инвестиций
этап восстановления странами Севера и Юга общих принципов в том, что касается статуса международных инвестиций.
Колониальная система обеспечивала необходимые гарантии инвестициям внутри империи, поэтому не было необходимости в развитии независимой системы правовой защиты иностранного капитала. Что касается движения капитала между различными колониальными системами, то в силу понятных причин оно практически отсутствовало. Если же инвестиции осуществлялись на территориях, не состоявших в колониальной зависимости от какой либо державы, имперские силы добивались того, чтобы иностранные инвесторы не внедрялись слишком глубоко в экономику данной территории.
Первоначально инвестиционная политика осуществлялась путем заключения двусторонних договоров с частными иностранными компаниями о развитии горнодобывающей отрасли, а также железнодорожного транспорта. Такая форма активного привлечения иностранных инвестиций стала привлекательна и для государств, не состоящих в колониальной зависимости, но обладающих крупными запасами природных ресурсов. Отсутствие специальных международно-правовых норм, регулирующих иностранной инвестиционной деятельности, компенсировалось дипломатической защитой государства своих граждан, осуществляющих инвестиционную деятельность на территории чужого государства. Традиционные принципы международного права по регулированию особого режима иностранных инвестиций применялись на основе ответственности государства за причинение вреда иностранным гражданам и иностранной собственности.
В конце ХIХ в. начала развиваться доктрина международного минимального стандарта цивилизованности, которая требовала от принимающего инвестиции государства соблюдать определенные минимальные гарантии иностранных граждан и иностранной собственности, независимо от того, предоставляются ли такие права собственным гражданам и юридическим лицами, или нет. Международный минимальный стандарт цивилизованности применялся в отношении обеспечения защиты иностранной собственности, прав человека, а также уголовного и гражданского судопроизводства. Данную доктрину, действующую в форме международного обычая, трудно четко обозначить, так как он не был письменно закреплен ни в одном действующем тогда международном договоре.
Современное международное инвестиционное право исторически начало возникать в форме правового статуса иностранцев в международном обычном праве, который уже в XIX в. начал юридически закрепляться в конвенциях о поселении. Международное право с момента своего возникновения обязывало уважать основополагающие права иностранцев в стране пребывания. Его первый принцип требует от принимающего государства справедливого и равного режима собственности иностранцев, а второй – защищает последних от произвольных форм принудительного изъятия собственности.
Но, тем не менее, историческая реальность была таковой, что правовое положение иностранцев всегда было ущемленным по сравнению со статусом национальных хозяйствующих субъектов. Поэтому уже в середине ХIХ в. международные основы зарубежного инвестирования начали формироваться на базе норм и правил обычного международного права, в этом смысле оно стало результатом действия двух факторов: норм обычая и конвенционных норм.
На этом этапе формируются общие принципы международного инвестиционного права, прежде всего, принцип международного стандарта справедливого и равного режима инвестиций. Стандарт существует в качестве неписаного правила, обычая, эталона, и служит для оценки соответствия внутреннего права международному.
«Справедливый» режим имеет место, когда внутреннее право реализует то, что было обещано государством в международных отношениях. Такое право соответствует требованиям международного права.
«Равный» значит обеспечивающий приемлемое равновесие между интересами инвестора, государства его происхождения и государства-реципиента (операторов /участников инвестиционной операции).
Данный этап становления международного инвестиционного права примечателен тем, что его развитие оканчивается заключением 18 марта 1965 года Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров и образованием ИКСИД – Центра по урегулированию инвестиционных споров.
ВТОРОЙ ЭТАП. Ключевой этап утверждения договорных (двусторонних) форм поощрения, допуска и защиты зарубежных капиталовложений, охватывает 70-80-е годы ХХ в. Эти договоры, заключенные по инициативе развитых стран, отдают приоритет не защите, а поощрению инвестиций.
Критика странами Юга инвестиционной политики стран Севера была основана на доктрине Кальво. Доктрина Кальво в конце Х1Х в. возникла, а в начале ХХ в. укоренилась в качестве новой доктрины латиноамериканских юристов (доктрина Кальво/ доктрина ответственности государств за ущерб, причиненный иностранцам и их имуществу), которая основывалась на реакции латиноамериканских стран против несправедливых, по их мнению, форм дипломатической защиты своих граждан, проводимых западными странами на этом континенте. Кальво, подвергая критике международный минимальный стандарт, противопоставил ему так называемый национальный стандарт, в основе которого лежат принципы территориального суверенитета государств. Доктрина Кальво не выступает против принципов, присущих международному стандарту в отношении национализации иностранной собственности, который требует проведения принудительного изъятия собственности только в целях «общественной нужды», а также «недискриминации» и «адекватной компенсации». Все эти правовые нормы закреплены в законах латиноамериканских государств. Но согласно этой доктрине изложенные выше принципы имеют не международно-правовую, а национально-правовую природу. Поэтому все споры должны решаться национальными судами и в соответствии с внутренним законодательством.
Доктрина ответственности государств за ущерб, причиненный иностранцам и их имуществу, основывалась на позиции, что государство имеет право осуществлять дипломатическую защиту его граждан, которым был нанесен ущерб в результате действий, совершенных в нарушение международного права другим государством, которое не в состоянии возместить ущерб в соответствующем порядке. В основе латиноамериканской доктрины лежат следующие правовые положения: иностранные фирмы не должны пользоваться преференциальным режимом; иски в отношении иностранцев в стране осуществления инвестиций должны быть предметом рассмотрения в национальных судах той же страны, а не в международных арбитражных судах; дипломатическая защита может быть осуществлена государством национальности иностранца только в случаях прямого нарушения международного права. Эти правовые нормы закреплены во многих латиноамериканских конституциях и договорах с иностранными инвесторами.
Во второй половине ХХ в. мир переживал настоящий инвестиционный бум. После распада колониальной системы перед бывшими метрополиями встал вопрос об обеспечении гарантий иностранных инвестиций в бывших их колониях, которые продолжали оставаться основными экспортерами капитала. Освободившиеся страны опасались, что иностранцы установят контроль по добыче ископаемых и над ключевыми отраслями производства.
В 70-е годы ХХ века наблюдалась вспышка весьма решительной критики многонациональных компаний, а также вызовов традиционным западным концепциям защиты инвестиций в рамках международного права, в основном в виде важнейших резолюций ООН. Острие критики было направлено против ТНК как таковых, но за рамками обсуждения остались вопросы о том, какие нормы и методы на многосторонней основе должны применять государства для регулирования иностранных инвестиций, основное внимание было сосредоточено на обязательствах транснациональных корпораций и на законности государственного регулирования из деятельности. Ключевым моментом в таком подходе была попытка разработать глобальный Кодекс ООН по поведению ТНК (от которой отказались в 1992 году).
Центральным пунктом ожесточенных дебатов стал вопрос о государственном суверенитете, апогеем которых стала формулировка «постоянного суверенитета над природными ресурсами и экономической деятельностью». Базовые положения авторитетных резолюций ООН (3201, 3202, 3281) подчеркивают следующее: исключительное применение национального права; право государств принудительно изъять иностранную собственность и отменять соглашения, причем компенсация регулировалась бы исключительно национальным законодательством; отказ от международного арбитража в качестве механизма регулирования инвестиционных споров в пользу исключительной юрисдикции национальных судов (доктрина Кальво), а также отказ от гарантированных международным правом привилегий и гарантий для иностранных инвесторов; требование о предоставлении развивающимся странам переференонаотных (преференциальных) режимов во многих областях (технология, финансы, торговля).
Дебаты 70-х годов ХХ века вокруг ТНК ставили вопрос об иностранных инвестициях исключительно в плоскости конфликта международно-правовым регулированием, с одной стороны, и заинтересованностью западных государств- экспортеров в защите своих зарубежных компаний, с другой. С этой точки зрения приоритетное национальное регулирование на основе исключительного суверенитета над естественными ресурсами было выгодно для принимающего государства. В то же время регулирование иностранных инвестиций, прежде всего в соответствии с традиционными нормами международного права отвечало исключительно интересам государства, откуда происходили инвестиции. Большинство участников авторитетных дискуссий оспаривали традиционное международное право, базирующееся на западных доктринах, поэтому известные резолюции ООН, рожденных в ходе этих мук, заранее были обречены на провал. Позиции стран «третьего мира», сформулированные на формах ООН, поскольку они были приняты большинством голосов стран «третьего мира», так и не были приняты западными странами.
Самой известной из них является Хартия экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 года. Указанный документ подвергся самой жесткой критике со стороны стран Севера, в первую очередь по причине его несоответствия, то есть полного отрицания принципов международного права, в том числе принципа международного стандарта режима международных инвестиций. А на практике ссылки в рамках международного судебного процесса на Хартию отклонялись ввиду того, что «Хартия должна рассматриваться как декларация скорее политического, чем правового характера, являющаяся частью идеологической стратегии развития, и в качестве таковой поддерживаемая только неиндустриальными странами».
Третий этап развития международного инвестиционного права связан с возвратом к минимальному инвестиционному стандарту и восстановлением благоприятного инвестиционного климата в развивающихся государствах – реципиентах капитала. Этот этап принято периодизировать следующим образом:
Третий этап – с 1995г. по настоящее время – является этапом международной кодификации. Его начало связано с начавшихся в 1995 году в рамках ОЭСР переговоров о заключении Многостороннего договора об инвестициях, задуманного как Хартия международных инвестиций.
Международное инвестиционное право продолжает в значительной степени оставаться совокупностью юридических источников договорного и недоговорного характера. По мере эволюции МИП соотношение между ними менялось, причем этот процесс происходил довольно зигзагообразно. Но постепенно конвенционные нормы стали цементирующей основой международно-правового режима иностранных инвестиций.
При этом принципиально важным положением является то, что общие принципы международного права играют также важную роль в определении правового статуса международных инвестиций. Общие принципы международного права нашли свое логическое предопределение в утверждении, так называемых, международных стандартов режима зарубежных капиталов, которые по совокупности обозначены в международной договорной практике как стандарт справедливого и равного режима. Последний, опираясь на фундаментальные принципы международного права, выполняет не прямую, а опосредованную функцию при защите иностранных инвестиций на территории государства-реципиента. МИП, объединив как бы под своим крылом неконвенционные и конвенционные нормы, призвано обеспечить гармоничное их сочетание, направленное на установление взаимовыгодного баланса интересов государства-экспортера и инвестора.
Процесс инвестирования неразрывен с процессом вывоза капитала (- изъятие части капитала из национального оборота и перемещение его в различных формах (товарной, денежной) в производственный процесс и обращение принимающего инвестиции государства).
Со второй половины ХХ века вывоз капитала непрерывно стал расти, что было свойственно для небольшого числа промышленно развитых стран, осуществляющих экспорт капитала в основном для развивающихся стран Азии и Африки. Развитие мирового хозяйства существенно расширило рамки этого процесса: вывоз капитала становится функцией любой динамично развивающейся экономики. Капитал вывозят и ведущие промышленно развитые страны, и среднеразвитые и развивающиеся.
В качестве основных причин вывоза капитала называются следующие:
перенакопление капитала в стране-экспортере инвестиций,
наличие возможности монополизации местного рынка,
несовпадение спроса на капитал и его предложение в различных звеньях мирового хозяйства,
наличие в странах-реципиентах капитала более дешевого сырья и рабочей силы.
В 80-х гг. стало возможным говорить о появлении нового типа законодательства об иностранных инвестициях. Оно появилось в промышленно развитых странах и его целью стало выравнивание условий конкурентной борьбы на внутреннем рынке в соответствии с правилами международной торговли, предусмотренными в ГАТТ <8>. Принятый в 1985 г. Закон об инвестициях в Канаде и Регламент об инвестициях в Канаде 1986 г. включают в себя нормы, касающиеся иностранных инвестиций, иного содержания, чем законодательство развивающихся стран 60 - 70-х гг. В законодательстве об иностранных инвестициях нового типа основу составляют нормы, определяющие условия допуска иностранных инвесторов на национальный рынок.
|
