7.5. Системы несостоятельности некоторых зарубежных стран 7.5.1. Функционирование института банкротства США
В Соединенных Штатах Америки термин "банкротство" используется для описания всех видов несостоятельности, включая компромиссное (мировое) соглашение и процедуры по оздоровлению должника.
Процедуры банкротства США, а также права и обязанности компании в отношении ее активов регулируются федеральными законами.
Особенностью системы несостоятельности рассматриваемого государства является наличие специализированных судов по вопросам банкротства, которые составляют часть федеральной судебной системы.
Банкротство в Соединенных Штатах – обыденное явление. В среднем в год здесь происходит 1,3 млн. банкротств. Приблизительно 1,25 млн. случаев – это то, что в Америке называют "потребительским банкротством", когда физические лица разоряются из-за высокого уровня личных долгов, а не из-за проблем самого предприятия. С учетом этой статистики более четверти американцев могут в определенный период своей жизни оказаться банкротами. Американские адвокаты по делам о банкротстве всю вину за это обычно возлагают на банки и компании, работающие с кредитными карточками, обвиняя их в том, что они слишком быстро выдают кредиты людям, которые не в состоянии эти кредиты погасить.
Следующей отличительной особенностью законодательства о банкротстве Америки является наличие возможности у предприятия обратиться в суд за защитой от кредиторов в соответствии с Главой 11 Кодекса о банкротстве. Как только такое заявление поступает в суд, должник теряет способность распоряжаться своим имуществом. Одновременно кредиторы автоматически лишаются права предпринимать какие-либо действия против предприятия или его имущества, и все уже начавшиеся действия также автоматически останавливаются. На имущество предприятия не может быть наложен арест.
Эта процедура, называемая "автоматическая остановка", очень важна, так как она не дает возможности одним кредиторам получить преимущества перед другими, и позволяет руководству проблемного продолжить работу предприятия без давления со стороны кредиторов, а также вести поиск путей по решению финансовых проблем предприятия.
Автоматическая остановка вступает в силу с момента подачи заявления в суд. Кредиторы, которые нарушают условия автоматической остановки, считаются виновными в нарушении постановлений суда, даже если они не знали о том, что обращение было подано.
Представители американских судов считают, что действие решений американского суда распространяется за пределы границ США. Если кто-то (иностранное физическое лицо, компания или иностранное государственное учреждение) имеют финансовые требования к компании, которая подала заявление о защите от кредиторов в американский суд по банкротству, американский судья по банкротству будет считать, что эти лица подпадают под действие автоматической остановки и не имеют права предпринимать каких-либо действий против имущества этой компании в любой стране мира.
Возможно, такое иностранное лицо посчитает, что оно не обязаны соблюдать запреты, наложенные американским судьей. Это лицо будет абсолютно право, но если оно или его представитель все-таки решит проигнорировать решение американского суда по банкротству, ему следует убедиться, что в дальнейшем у него никогда не возникнет необходимости посещать Соединенные Штаты, осуществлять сделки в Соединенных Штатах или где бы то ни было в мире, где на его имущество или на активы может быть наложен арест.
Заявление в суд по банкротству о проведении процедуры реорганизации несостоятельного предприятия в соответствии с Главой 11 подается директором должника. Если кредиторы неплатежеспособного должника обращаются с заявлением в суд о возбуждении дела о банкротстве и ликвидации должника в соответствии с Главой 7, то руководство должника может тут же обратиться в суд с заявлением о назначении процедуры реорганизации в соответствии с Главой 11.
Многие руководители предпочитают подавать заявления в соответствии с условиями Главы 11, а не 7. Причина проста: гораздо престижнее заявить, что ты пытаешься реорганизовать предприятие, чем признать, что оно абсолютно несостоятельно. Судьи и адвокаты, работающие по данному банкротству, часто быстро приходят к выводу, что шансов на оздоровление предприятия нет, и начинают процедуры ликвидации в соответствии с Главой 7.
Если по данному предприятию подано обращение в суд по банкротству в соответствии с Главой 11, это вовсе не означает начала реализации плана по оздоровлению предприятия. Это свидетельствует лишь о том, что предприятию разрешили подать заявление в соответствии с Главой 11; перед предприятием все еще стоит задача убедить судью, что оздоровление возможно, и представить план оздоровления своим кредиторам.
Подача заявления в соответствии с Главой 11 не означает, что руководители предприятия теряют над ним контроль. В абсолютном большинстве случаев лица, которые управляли предприятием до наступления банкротства, продолжают его контролировать на протяжении всей процедуры реорганизации. Американцы используют выражение "должник во владении" для описания предприятия, которое продолжает контролировать свои дела в соответствии с условиями банкротства по Главе 11.
Одновременно с выдачей распоряжения об «автоматической остановке» судья по банкротству дает поручение эксперту, прикрепленному к суду по банкротству, проверить финансовое состояние должника и в срок, как правило не превышающий двух недель, представить судье заключение по двум вопросам:
ведет ли должник в данном федеральном судебном органе бизнес,
существует ли реальная возможность восстановления платежеспособности должника.
В случае если хотя бы на один ответ экспертом будет дан отрицательный ответ, судья по банкротству возбуждает дело по Главе 7 (принудительное банкротство), имущество должника будет продано, средства от продажи распределены среди кредиторов, и должник будет ликвидирован (аналогия российского конкурсного производства).
Только в том случае, если ответ на оба вопроса будет положительным, должнику будет разрешено в течение 120 дней после подачи первоначального заявление представить судье по банкротству предложения по плану своей реструктуризации и финансового оздоровления.
Кодекс о банкротстве США в части подхода к оздоровлению предприятия необычен тем, что план оздоровления предприятия может быть выдвинут либо самим должником, либо любым из кредиторов. Таким образом, у руководства должника есть приблизительно 4 месяца на то, чтобы подготовить план. Они могут предложить план и после истечения 120 дней; единственным следствием того, что предприятие не представит план вовремя, будет являться то, что тогда кредиторы получат право выдвигать свои собственные предложения.
Закон, который регулирует содержание плана оздоровления, очень гибок. В общем, план может включать все положения, которые будут устраивать кредиторов. Например:
Кредиторы могут получить акции предприятия на всю сумму или часть суммы задолженности перед ними.
Предприятие может попытаться продать определенную часть активов для того, чтобы произвести частичное погашение долгов.
Кредиторы могут согласиться на погашение частями, либо на частичное погашение в счет полного погашения.
Кредиторы могут обменять свои претензии на долговые обязательства с выплатой процента в будущем.
Кредиторы могли бы согласиться снять требования с активов для того, чтобы позволить предприятию получить дополнительное финансирование.
План реорганизации считается принятым, если за него проголосуют и акционеры/участники должника, и кредиторы.
Акционеры и кредиторы должны быть разделены на различные классы. Каждый класс должен объединять акционеров и кредиторов, чьи претензии или интересы в предприятии оказываются в основном, схожими. Если имеются различные классы акций, каждый из них будет выделен в отдельную группу в соответствии с планом. Кредиторы, чьи претензии полностью обеспечены, должны быть объединены в один класс. Кредиторы, чьи претензии частично обеспечены, могут составить другой класс. Кредиторы с претензиями по поводу нанесения личного ущерба войдут в следующую группу, и так далее. В отдельную группу могут быть отнесены кредиторы с суммой задолженности менее определенного уровня.
Каждый класс акционеров и кредиторов будет бороться за свои собственные права и пытаться получить самые выгодные условия для себя в ходе согласования плана по Главе 11. Это, естественно, означает, что каждый класс прежде всего думает о собственной выгоде, а не о спасении предприятия. Глава 11 принимает во внимание сложные моменты отношений между различными классами.
Американские юристы по вопросам банкротства делятся на "адвокатов должников", которые действуют только от имени несостоятельных предприятий и их директоров и никогда - от имени кредиторов, и "адвокатов кредиторов", которые действуют только от имени кредиторов и никогда - от имени должников.
Вместе с тем, в Главе 11 есть аспекты, которые содействуют ее применению.
План оздоровления будет принят любым классом кредиторов, если за решение проголосуют кредиторы, на которых приходится по крайней мере две трети суммы задолженности. Он будет принят любым классом акционеров, если за него проголосовали акционеры, на которых приходится по крайней мере две трети стоимости акций или которые составляют 50% от количества акционеров. Каждый класс должен принять план для его утверждения. Однако:
любой класс, который хочет сохранить полностью свои требования к должнику, вынужден принять план без голосования;
отклонение плана каждым конкретным классом будет проигнорировано, если сумма средств, которые данный класс должен получить в соответствии с планом, составляет сумму не менее той, которую он должен получить при ликвидации в соответствии с Главой 7.
Таким образом, если кредиторы, не имеющие обеспечения, отклоняют план, так как в соответствии с планом им ничего не заплатят, их мнение будет проигнорировано, если при ликвидации они также ничего не получат.
Для управления предприятием в процессе реорганизации по Главе 11 судья может назначить арбитражного управляющего, но это не является общепринятой практикой. В судах более принято назначать "контролера" для наблюдения за действиями руководства240.
7.5.2. Система Англии и Уэльса по реализации судебных и внесудебных процедур банкротства
Характерной чертой английской системы несостоятельности является частое применение внесудебных процедур. Двумя наиболее часто встречающимися процедурами несостоятельности являются добровольная ликвидация по требованию кредиторов и административное управление, причем в обоих случаях процедуры проводятся без вмешательства суда, хотя и признаются им, а практики по несостоятельности, назначаемые на эти процедуры, могут обращаться за помощью в суд.
Прежде всего, следует сделать одно общее замечание в отношении английского законодательства.
Английская правовая система состоит из:
1. Законов.
2. Вспомогательного законодательства, представленного Регламентами (Regulations), Правилами (Rules) и Порядками (Orders). При этом все правовые акты вспомогательного законодательства принимаются Английским Парламентом, подписываются Королевой и имеют силу Закона. Каждый вспомогательный акт относится к какому-то определенному закону и содержит в своем названии наименование этого закона.
К основным Законам, регламентирующим механизм реализации процедур банкротства в Англии и Уэльсе, относятся:
Закон о несостоятельности;
Закон о компаниях;
Закон о дисквалификации директоров компаний;
Закон о предприятиях;
Закон о финансовых услугах на рынках.
Наиболее важные положения вспомогательного законодательства содержатся в:
Правилах по несостоятельности;
Порядке по несостоятельности партнеров;
Регламенте по финансовым рынкам и несостоятельности;
Регламенте по страховщикам.
В Англии существуют следующие основные процедуры банкротства юридических лиц:
добровольная ликвидация по инициативе участников;
добровольная ликвидация по инициативе кредиторов;
принудительная ликвидация (в судебном порядке);
корпоративное мировое соглашение;
административное управление.
Ликвидация (или сворачивание компании – по англ. Winding-Up) представляет собой процесс, при помощи которого деловая активность компании завершается, ее активы реализуются, определяются ее финансовые обязательства, средства, имеющиеся в наличии, распределяются между сторонами, имеющими на них соответствующие права.
Добровольная ликвидация по решению участников компании (Members’ Voluntary Liquidation - MVL) возможна лишь при условии, если компания способна полностью расплатиться по своим долгам и покрыть расходы на ликвидацию в течение одного года с начала реализации процедуры. Добровольная ликвидация по решению участников компании инициируется соответствующим решением участников компании (акционеров) в условиях, когда продолжение существования компании более не является необходимым, или когда срок, на который компания создавалась, подошел к концу. Решение о MVL, называемое «Решением Участников» (“Members’ Resolution”), принимается 75 процентами голосов (пропорционально доле в уставном капитале), и это решение имеет статусный характер, ибо именно с момента его вынесения отсчитывается начало добровольной ликвидации по решению участников компании.
Одновременно с вынесением решения о добровольной ликвидации компании для завершения ее деятельности участники назначают ликвидатора, который, как отмечалось выше, должен быть лицензированным практиком по несостоятельности. С момента назначения ликвидатора полномочия директоров по управлению компанией и ее имуществом прекращаются и полностью переходят к ликвидатору.
Вторым типом ликвидации является Добровольная ликвидация по решению кредиторов (Creditors’ Voluntary Liquidation - CVL), которая представляет собой ликвидацию несостоятельной компании и опять-таки инициируется решением участников, принятым в том же порядке, что и при добровольной ликвидации по решению участников компании.
Однако в отличие от MVL эта ликвидация проходит под контролем кредиторов. В случае добровольной ликвидации по решению кредиторов руководство компании не позже 14 дней после вынесения решения участников обязано провести собрание кредиторов, на котором кредиторы большинством голосов (пропорциональным размерам требований) утвердят ликвидатора из числа лицензированных практиков по несостоятельности.
Для оказания помощи ликвидатору, обеспечения его вознаграждения и санкционирования некоторых действий собрание кредиторов назначает ликвидационную комиссию.
Так же, как и при ликвидации первого типа, при добровольной ликвидации по решению кредиторов с момента назначения ликвидатора полномочия директоров по управлению компанией и ее имуществом прекращаются и полностью переходят к ликвидатору.
С начала осуществления добровольной ликвидации по решению кредиторов (CVL) никакого моратория на предъявление требований к ликвидируемой компании и взыскание долгов в индивидуальном порядке не возникает. При этом ликвидатор, любой участник компании или любой кредитор могут обратиться в суд с просьбой о приостановлении процессуальных действий по взысканию требований отдельного кредитора. Гарантии, что суд автоматически удовлетворит эту просьбу, нет, но на практике такие обращения, как правило, удовлетворяются.
Третьим типом ликвидации является Принудительная ликвидация (также именуемая ликвидацией по решению суда), которая обычно инициируется кредитором компании в случае, если компания не может расплатиться по своим долгам. (Классическое банкротство). Эта форма ликвидации может инициироваться также самой компанией по решению ее участников или Министром инноваций и предпринимательства, если он сочтет это необходимым в интересах общества. В последнем случае Министр выносит свое решение по представлению Службы несостоятельности, входящей в систему Министерства инноваций и предпринимательства.
Процедура начинается с подачи заявления в суд. При этом кредитор, подающий заявление, должен убедить суд в том, что компания является несостоятельной и что ее необходимо ликвидировать. Компания будет признана судом несостоятельной, если:
она не выплатила единичную или совокупную задолженность, превышающую 750 фт. ст., в течение трех недель с момента наступления срока платежа и получения письменного требования оплатить эту задолженность;
она не может выполнить решение суда или судебного исполнителя о выплате долга;
суду будут представлены удовлетворяющие его доказательства, что компания не способна оплатить свои долги;
обязательства компании превышают ее активы.
Одновременно с вынесением решения о ликвидации компании суд назначает ликвидатором Официального ресивера (официального распорядителя), являющегося сотрудником Службы по несостоятельности Министерства инноваций и предпринимательства. Официальный ресивер устанавливает контроль над активами компании и ее деятельностью. Он может выполнять функции ликвидатора до тех пор, пока деятельность компании не будет полностью свернута, либо может созвать собрание кредиторов и предложить им назначить в качестве ликвидатора практика по несостоятельности. Он также может инициировать решение Министра инноваций и предпринимательства о назначении ликвидатором практика по несостоятельности без созыва собрания кредиторов.
Процедура Корпоративного мирового соглашения (КМС) позволяет компаниям заключать компромиссные соглашения или осуществлять другие договоренности с кредиторами без юридических формальностей. Она дает возможность компаниям продолжать свою деятельность и представляет собой действенный с юридической точки зрения способ согласования предъявленных кредиторами требований в компромиссном порядке, так как соглашение является обязательным для всех кредиторов, уведомленных о собрании, на котором оно было утверждено.
Процедура КМС может быть инициирована:
самой компанией;
ликвидатором;
администратором.
Процедура КМС требует привлечения услуг лицензированного практика по несостоятельности, который до утверждения соглашения называется уполномоченным, а после согласования плана урегулирования кредиторами - координатором. Первоначальные процедуры варьируются в зависимости от того, кто является их инициатором.
Администратор или ликвидатор, желающий выступить с инициативой о заключении мирового соглашения и своем назначении в качестве уполномоченного, может воспользоваться более простой процедурой.
Он должен подготовить предложение, содержащее такие же данные, что и предложение руководства должника. Это предложение должно быть направлено всем кредиторам вместе с любой дополнительной информацией, которая, по мнению уполномоченного, поможет кредиторам принять обоснованное решение.
Для созыва собраний кредиторов и акционеров уполномоченный направляет им уведомления за 14 дней до даты собрания. Уведомления должны быть направлены всем кредиторам, перечисленным в отчете о состоянии дел, и всем иным кредиторам, о которых известно уполномоченному, а также всем акционерам компании.
Одно из преимуществ этой процедуры заключается в том, что все получившие уведомление кредиторы, даже если они не голосовали "за" или "против" предложения, обязаны выполнять положения соглашения после его утверждения собранием кредиторов. 241,242
Если компания испытывает финансовые затруднения, но считает, что хорошо продуманный и правильно реализованный план антикризисного управления может ее спасти, то руководство компании обращается в суд с заявлением на оформление приказа об административном управлении.
Если суд соглашается с аргументами компании, то он назначает практика по несостоятельности для выполнения функций администратора.
Целью административного управления является сохранение компании и ее бизнеса полностью или частично в качестве функционирующего предприятия.
Кроме того, административное управление может быть введено по инициативе кредиторов, причем по тем же основаниям, что и по заявлению должника.
Администратору предоставляются очень широкие полномочия, практически соответствующие полномочиям внешнего управляющего в России.
Основные преимущества процедуры административного управления заключаются в том, что она предусматривает приостановление любых юридических действий против компании. Администратор не обязан осуществлять выплаты кредиторам по долгам за период до его назначения, но, как правило, отвечает за погашение задолженности, возникшей в результате его действий в ходе продолжения коммерческой деятельности компании. Это создает оптимальные условия для выполнения администратором возложенной на него задачи по подготовке плана антикризисного управления компании, согласованию этого плана с кредиторами и последующей реализации плана для достижения целей, предусмотренных приказом об административном управлении.
План антикризисного управления может включать в себя любые мероприятия, например, освобождение директоров от должности и назначение новых директоров, продажу компонентов компании, прекращение отдельных операций и т. д. Одновременно план может содержать элементы мирового соглашения, предусматривающего погашение задолженности не в полном объеме или в более продолжительные сроки.
Добровольная реорганизация несостоятельного должника, также предусмотренная законодательством Англии и Уэльса, может быть формализованной или неформализованной. Подавляющее большинство случаев реорганизации являются неформальными и поэтому осуществляются без каких бы то ни было жестких процедур.
Однако любая реорганизация в качестве важнейшего своего компонента содержит реструктуризацию задолженности, которую невозможно провести без согласия кредиторов. Поэтому распространенной практикой является ситуация, когда должник, желающий осуществить свою реорганизацию, в предварительном порядке добивается согласия основных кредиторов на временный мораторий на удовлетворение их требований. В течение периода временного моратория (этот период еще называют «периодом паузы», – “standstill stage”, – и он редко длится больше двух месяцев) кредиторы изучают предложения должника о реорганизации на предмет их реализуемости и выгодности для них. Спецификой Англии является то, что, как правило, на период временного моратория кредиторы получают гарантии возмещения своих требований от Банка Англии, и поэтому вся эта схема (гарантии Банка Англии – временный мораторий – соглашение с кредиторами о реорганизации) получила название Лондонский Подход.
В случае успеха Лондонского Подхода кредиторы, удостоверившись в возможности восстановления платежеспособности и кредитоспособности должника, соглашаются на осуществление его реорганизации.
В случае несогласия кредиторов на неформализованную реорганизацию несостоятельный должник может прибегнуть к реорганизации формализованной.
|
