Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" Введение
Федеральный закон Российской Федерации "О рекламе" был разработан Государственным антимонопольным комитетом Российский Федерации. Закон "О рекламе" был принят Государственной Думой 14 июля 1995 г., подписан Президентом Российской Федерации 18 июля 1995 г. и вступил в действие 25 июля 1995 г., т.е. в день его опубликования в "Российской газете". Он опубликован и в "Собрании законодательства Российской Федерации" за 1995 г., N 30, ст. 2864.
Содержание Закона было изложено в информационном письме от 8 сентября 1995 г. N 05-7/03-540 "О Федеральном законе "О рекламе" Высшим Арбитражным Судом, опубликованном в "Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", 1995, N 12, с. 68-70.
Указы Президента Российской Федерации от 10 июня 1994 г. "О защите прав потребителей от недобросовестной рекламы" и от 17 февраля 1995 г. "О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы" в отношении рекламы в настоящее время не применяются. Представляется ошибочным мнение А.А. Оганесян о действии и применении в настоящее время Указа Президента Российской Федерации от 17 февраля 1995 г. N 161 "О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы" (Оганесян А.А. Рекламная деятельность: Конспект лекций. М.: Приор, 2002. С. 93). Так как в этом Указе говорится о том, что он действует "...до принятия Федерального закона "О рекламе".
Комментируемый Федеральный закон "О рекламе" был признан Европарламентом лучшим в Европе и рекомендован в качестве образца для написания подобных законов в европейских странах (Фонарева Н. Почаще советуйтесь с юристами//Экономика и жизнь. 1996. N 29; О деятельности ГКАП России в 1996 г.//Экономика и жизнь. 1997. N 4).
15 ноября 2001 г. Государственной Думой России был принят и 20 декабря 2001 г. вступил в силу Закон Российской Федерации "О внесении изменений в статью 11 Федерального закона "О рекламе". (Российская газета. 2001. 20 декабря).
Законодательство о рекламе состоит не только из Закона Российской Федерации "О рекламе". Оно охватывает целый ряд нормативных правовых актов, связанных с ним. Важнейшим из них является Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, принятый Государственной Думой России 20 декабря 2001 г. (Российская газета. 2001, 31 декабря). Одновременно Думой был принят Федеральный закон "О введении в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно которому кодекс вводится в действие с 1 июля 2002 г. Кодекс РФ об административных правонарушениях впервые отнес нарушение законодательства о рекламе к административным правонарушениям, с вытекающими последствиями, а Закон о введении его в действие отменил и внес изменения в некоторые нормы Закона "О рекламе". В комментарий включены изменения и дополнения, внесенные в законодательство о рекламе, учтена практика их применения антимонопольными органами и арбитражными судами. Он содержит разъяснение этих органов, а также предложения по дальнейшему совершенствованию и развитию законодательства о рекламе. Рассмотрены теоретические вопросы, касающиеся места законодательства о рекламе в системе российского законодательства, конституционности ст. 3 этого Закона и др. В комментарии использованы материалы о рекламе, опубликованные в периодической печати как России, так и некоторых других стран, высказывания специалистов в области рекламы, местное правотворчество в этой области. О необходимости подобного комментария говорилось на II Международной конференции "Конкурентная политика в условиях переходной экономики", прошедшей 17-20 февраля 1997 г. (Назаркина К.И. Законодательство о рекламе как способ обеспечения добросовестной конкуренции//Собрание тезисов участников II Международной конференции "Конкурентная политика в условиях переходной экономики". М.: ГКАП России. Ч. III, 1997. 17-20 февраля. С. 28).
Статья 1. Цели и сфера применения настоящего Федерального закона
1. Как следует из п. 1 ст. 1 Закона, он регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, т.е. отношения, возникающие между соответствующими субъектами рекламной деятельности после заключения ими гражданско-правовых договоров о производстве, размещении или распространении рекламы, в основном договоров подряда или аренды. Таким образом, Закон не регулирует отношения по производству, размещению и распространению рекламы, т.е. отношения, регулируемые гражданским законодательством о соответствующем виде договора. Это обстоятельство подтверждается рядом статей Закона. Согласно Закона, рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требовать от рекламодателя предъявления лицензии или ее заверенной копии, если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию. Такая обязанность не вытекает из договора подряда или аренды, заключенного между рекламодателем и рекламопроизводителем или рекламораспространителем, и не является гражданско-правовой обязанностью. О том, что Закон регулирует только отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, подтверждается также ст. 23 Закона, в соответствии с которой, если рекламодатель, несмотря на предупреждение рекламопроизводителя, не изменит свои требования к рекламе, которые могут сделать ее ненадлежащей, рекламопроизводитель вправе в установленном порядке расторгнуть договор и потребовать полного возмещения убытков, если иное не предусмотрено договором. Это право рекламопроизводителя также не вытекает из договора - оно предусмотрено Законом и возникает в процессе производства рекламы.
Подтверждением тому, что Закон "О рекламе" регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, также являются положения ст. 3 комментируемого Закона, в которой об этом прямо сказано, и ст. 30 этого Закона, согласно которой рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель несут ответственность не за нарушение гражданско-правовых договоров, таких, например, как договор подряда или аренды, а за содержание информации для создания рекламы и за нарушения этого законодательства в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы. Согласно ст. 31 Закона за эти нарушения виновные несут как гражданско-правовую, так и административную ответственность. Таким образом, с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ (с изм. и доп. от 25 апреля, 25 июля, 30, 31 октября, 31 декабря 2002 г., 30 июня, 4 июля, 11 ноября, 8, 23 декабря 2003 г., 9 мая, 26, 28 июля, 20 августа, 25 октября, 28, 30 декабря 2004 г., 21 марта, 22 апреля, 9 мая, 2, 21, 22 июля, 27 сентября 2005 г.) (далее - КоАП РФ) абз. 1 п. 1 ст. 31 Закона, устанавливающей гражданско-правовую ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, должен быть изменен. Согласно ст. 14.3 КоАП РФ, за нарушение законодательства о рекламе виновные несут не гражданско-правовую, а в первую очередь административную ответственность. Что касается гражданско-правовой ответственности, то она возникает во вторую очередь и на общих основаниях за причинение ненадлежащей рекламой имущественного и морального вреда, а также вреда здоровью соответствующим людям, о чем указано в абзаце 2 п. 1 ст. 31 Закона "О рекламе", в то время как за нарушение гражданско-правовых договоров виновные несут только гражданско-правовую ответственность.
Все о чем было сказано выше о характере отношений, регулируемых Законом "О рекламе", имеет целью доказать ошибочность п. 3 ст. 1 Закона "О рекламе", в котором, в отличие от п. 1 ст. 1 этого Закона, указано, будто он регулирует не отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг, а отношения, связанные с производством, размещением и распространением рекламы на территории Российской Федерации. Представляется, что п. 3 ст. 1 Закона "О рекламе" должен быть приведен в соответствие с п. 1 ст. 1 того же Закона, так как противоречие между пунктами одной и той же статьи Закона явилось одним из оснований для принятия Конституционным Судом РФ неправильного, на наш взгляд, постановления по делу о конституционности ст. 3 Закона "О рекламе", о чем речь еще последует в комментарии к этой статье Закона.
Цель Закона "О рекламе" является двоякой. С одной стороны, его целью является развитие рыночных отношений, защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, от ограничений конкуренции на рынке товаров, работ и услуг, а также защита прав потребителей товаров, работ и услуг. С этой стороны Закон как бы дополняет ранее принятые федеральные законы "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22 марта 1991 г. N 948-I (с изменениями от 24 июня 1992 г., 25 мая 1995 г., 6 мая 1998 г., 2 января 2000 г., 30 декабря 2001 г., 21 марта, 9 октября 2002 г., 7 марта 2005 г.) (далее - Закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках") и "О защите прав потребителей" от 9 января 1996 г. (с изменениями от 17 декабря 1999 г., 30 декабря 2001 г., 22 августа, 2 ноября, 21 декабря 2004 г.) (далее - Закон "О защите прав потребителей"). Следует отметить, что до введения в действие комментируемого Закона "О рекламе" штраф на виновных в недостоверной рекламе налагался на основании Закона "О защите прав потребителей"; что касается связи Закона "О рекламе" с Законом "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", то ст. 10 этого Закона запрещала недобросовестную конкуренцию путем использования рекламы. В настоящее время эта часть ст. 10 из вышеуказанного Закона исключена. Так, в своей статье о ненадлежащей рекламе автор ошибочно ссылается на ст. 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" как на норму, запрещающую ненадлежащую рекламу как особую форму недобросовестной конкуренции. Он не учел изменение, внесенное в ст. 10 указанного Закона Федеральным законом от 25 мая 1995 г., на который он сам ссылается в сноске 7 своей статьи (Тотьев К. Ненадлежащая реклама: законодательные запреты и ограничения//Хозяйство и право. 1996. N 1. С. 59-60). О связи Закона "О рекламе" и Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" см. подробнее: Фонарева Н.Е. Роль рекламного законодательства в пресечении недобросовестной конкуренции//Собрание тезисов участников II Международной конференции "Конкурентная политика в условиях переходной экономики". М.: ГКАП России. Ч. III. 1997. 17-20 февраля. с. 1-2; Мельникова О.Б. Проблемы пресечения недоброкачественной конкуренции в области рекламы//там же. с. 17-18). За такое использование рекламы виновные стали привлекаться на основании Закона "О рекламе".
С другой стороны, целью комментируемого Закона является правовое регулирование специфического, самостоятельного вида предпринимательской деятельности - рекламной. Это, по существу, новый вид предпринимательства, который может развиваться только при наличии рыночных отношений. Чтобы обозначить масштабы этого вида предпринимательства в наши дни достаточно сказать, что на рекламу тратится несколько миллиардов долларов в год. Имеется в виду вся реклама: на телевидении, в газетах, на улицах и пр. (Барышев В. Напряжение в сети. Интернет "обрастает" пользователями//Российская газета. 2002. 13 марта). По российским масштабам, учитывая отношение к рекламе в прошлом, это, конечно, сумма большая. Но если сравнить эту сумму с другими суммами, которые расходуются на рекламу, то они покажутся мизерными. Так, годовой рекламный бюджет одной лишь автомобилестроительной компании "Крайслер" составляет 1,4 млрд. долл. (Три головы Chrysler//Новое русское слово. 2002. 3 августа). Отсутствие до горбачевской перестройки таких отношений исключало возможность развития рекламного предпринимательства и необходимость его правового регулирования. Поэтому первые нормативные правовые акты о рекламе появились в России только в первой половине 90-х годов прошлого века.
Думается, что у Закона "О рекламе", помимо того о чем указано было выше, есть еще одна немаловажная цель - воспитательная. Его целью является, по нашему мнению, воспитание честности, порядочности у предпринимателей, являющихся рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями. Разве не эту цель, помимо указанных в Законе "О рекламе", преследуют его статьи о недобросовестной, недостоверной, неэтичной, заведомо ложной, скрытой и иной ненадлежащей рекламе? Кроме того, целью Закона "О рекламе" и призванием самой рекламы является надлежащее воспитанное несовершеннолетних, о чем свидетельствуют статьи об их защите при производстве, размещении и распространении рекламы.
К сожалению, рекламная деятельность в наши дни тесно связана иногда с "деятельностью", направленной против преуспевающих рекламных предпринимателей, которая регулируется не законодательством о рекламе, а уголовным законодательством. Это, видимо, издержки развития в нашей стране предпринимательства вообще и рекламного предпринимательства в частности. Рекламный бизнес в России в настоящее время еще, к сожалению, пока еще не безопасен.
О случаях борьбы за рекламное поле в России, носящей криминальный характер, писали в СМИ неоднократно. В крупные рекламные структуры внедрялись свои люди, мелкие просто разорялись и отбирались. Известна история, когда в середине девяностых предпринимателей несколько суток возили связанными в багажниках автомобилей, чтобы заставить их уступать контракты на рекламу зарубежных брендов. На сегодняшний день, уже практически завершен передел крупных рекламных рынков, тянувшийся несколько последних лет. Факт этот только на первый взгляд кажется частностью - на самом деле, по мнению многих, он означает переход контроля за рекламой из рук частных предпринимателей в руки гораздо крупных компаний и холдингов. Что же стоит за словосочетанием "реклама на улице"? Это несколько миллионов долларов ежемесячного оборота, постоянно растущий рынок, не зависящий от климатических условий и изменчивого городского законодательства о землепользовании..."
2. Из п. 2 ст. 1 Закона "О рекламе" следует, что он применяется не только к гражданам и юридическим лицам России, находящимся на ее территории, но и к гражданам и юридическим лицам Российской Федерации, которые находятся за пределами России и публикуют, например, там, в распространяемых в нашей стране зарубежных средствах массовой информации, ненадлежащую рекламу, которая приводит к ограничению конкуренции, введению в заблуждение юридических и физических лиц на территории Российской Федерации или влечет за собой иные отрицательные последствия на рынках товаров, работ или услуг России.
3. Закон распространяется и на отношения прошедших государственную регистрацию иностранных юридических лиц, возникающие в процессе производства, размещения и распространения ими рекламы на территории России. Это относится и к иностранным гражданам и к лицам без гражданства, если они являются индивидуальными предпринимателями и зарегистрированы в установленном порядке (ст. 23 Гражданского кодекса РФ).
4. Как указано в п. 4 комментируемой статьи настоящий Закон не распространяется на политическую рекламу. Но кроме политической есть еще религиозная и иная, например идеологическая, рекламы, на которые также не распространяется Закон. Примером идеологической рекламы может служить, по нашему мнению, предложенная министром информации и печати России Михаилом Лесиным в 2001 г. рекламная кампания в США с целью создания в умах американцев достойного образа новой России.
5. В связи с тем, что Закон "О рекламе", согласно п. 5 настоящей статьи, не распространяется только на объявления физических лиц, в том числе и в средствах массовой информации, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (понятие "предпринимательская деятельность" содержится в п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ), споры по поводу того, является ли та или иная информация рекламой или нет, исключаются. В настоящее время любые объявления физических лиц, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, и объявления юридических лиц, если объявления всех этих лиц соответствуют требованиям, содержащимся в понятии "реклама" (ст. 2 Закона), следует рассматривать как рекламу.
Статья 2. Основные понятия
В первом абзаце этой статьи указано, что определение основных понятий Закона "О рекламе" дается только в целях Закона. Думается, что это неправильно, так как ведет к тому, что на данном основании в некоторых нормативных правовых актах даются определения рекламы, отличные от того определения, которое содержится в Законе "О рекламе". Это особенно касается положений о местных налогах и сборах. (например, п. 4.1 "Понятие рекламы" в Инструкции о порядке применения Положения о местных налогах и сборах).
В целях единообразного употребления слова "реклама" и других основных понятий, содержащихся в ст. 2 Закона "О рекламе", следовало бы, на наш взгляд, указать в нем, что определения всех основных понятий, содержащихся в Законе "О рекламе", являются обязательными для всех органов государственной власти и управления, издающих нормативные правовые акты.
Необходимо также единообразное понимание слов, применяемых для определения того или иного основного понятия, в частности слов, применяемых для определения слова "реклама". Речь идет о таких словах и словосочетаниях как "товар", "идея", "начинание", "предназначен для неопределенного круга лиц", "интерес", "реализация". Согласно п. 1 ст. 1 Закона "О рекламе", словом "товар" охватываются понятия "работа" и "услуга". Слово "работа" употребляется в данном случае в смысле определенного занятия, определенной деятельности по созданию чего-нибудь, определенного продукта труда или готового изделия (например, работа ученых, работа парикмахера), качества исполнения (например, превосходная работа, филигранная работа). Слово "работа" во всех этих смыслах может быть объектом рекламы. Слово "услуга" употребляется в понятии рекламы как действие одного лица (юридического или физического), приносящее пользу другому лицу (юридическому или физическому). Слово "товар" во многих словарях определяется как продукт труда, имеющий стоимость и распределяемый в обществе путем обмена, купли-продажи. Думается, что объектами рекламы могут быть не только продукты труда, но и творения природы, например земля, леса и др. В связи с этим слово "товар" в понятии рекламы следует толковать в широком смысле - как то, что является предметом торговли. Это обстоятельство имеет особое значение в наши дни в связи с принятием Государственной Думой закона, позволяющего осуществлять продажу земли. Слово "идея" в понятии рекламы следует, по нашему мнению, употреблять не в значении "мысль", "главная мысль", "тезис", а в смысле "замысел" или "концепция", так как именно они могут быть предметами рекламы.
Из всех имеющихся определений слова "начинание" (в смысле "почин", "инициатива") наиболее подходящим как объект рекламы является, по нашему мнению, "начинание в качестве затеи". Затею можно рекламировать, к ней можно вызвать интерес.
Если неправильно определить словосочетание "предназначена для неопределенного круга лиц", возможны споры по поводу того, является ли та или иная информация рекламной. Так, один из банков поместил в газете информацию, в которой он, обращаясь к своим вкладчикам, сообщил о повышении процентных ставок по вкладам с такого-то числа. Поскольку банк обращался только к своим вкладчикам, он считал, что его объявление не является рекламой, - она якобы адресована определенному кругу лиц. Эта точка зрения представляется неправильной, так как, хотя информация банка была адресована определенному кругу лиц, она предназначалась для точно неустановленного круга лиц, для неопределенного круга лиц, так как повышение процентных ставок по вкладам, равно как и их понижение, могло заинтересовать лиц, которые ранее вкладчиками этого банка не являлись, следовательно, такое объявление является рекламой. То, что объявление банка является рекламой, подтверждается последним абзацем ст. 2 Закона "О рекламе", согласно которому, для того чтобы считаться потребителем рекламы, не обязательно, чтобы реклама была доведена до этого лица, - достаточно того, что она может быть доведена до него. Не обязательно также, чтобы реклама оказала соответствующее воздействие на это лицо. Достаточно того, что она может оказать соответствующее воздействие на него.
Близко к рассмотренной "адресной" газетной рекламной информации, адресованной, по мнению рекламодателя, определенному кругу лиц, стоит так называемая "прямая (адресная) почтовая реклама". Можно ли сказать, что она адресована не одному лицу, а неопределенному кругу лиц? Думается, что можно, так как она предназначена не для одного лица, а для неопределенного круга юридических и (или) физических лиц, которым направляется по почте. В учебных пособиях по рекламе прямая почтовая реклама относится к одному из видов рекламы. Существует даже Ассоциация прямой почтовой рекламы (Серегина Т.К., Титкова Л.М. Реклама в бизнесе. Учебное пособие. Информационно-внедренческий центр. М.: Маркетинг, 1996. С. 42-45; Старобинский Э.Е. Самоучитель по рекламе//Библиотека журнала "Управление персоналом". М., 1996. С. 39-46).
Пять лет назад, когда благодаря компьютерам прямая почтовая реклама переживала настоящий бум, появился очень своеобразный бизнес. Различные фирмы, получившие в свое распоряжение обширные списки потенциальных клиентов, начали их продавать для прямой рекламы. Например, в базе данных телефонной компании можно выделить потенциальных клиентов по суммам, потраченным на переговоры (косвенно свидетельствующие о высоких доходах). В договоре с телефонной компанией не оговаривается, что анкетные данные не должны разглашаться, так что все законно. Впрочем, стоит рассмотреть письмо повнимательнее и немного над ним поразмыслить. Отпечатано оно на лазерном принтере - из тех, что способны за час выплюнуть несколько тысяч листов. Подпись нанесена типографским способом, так же как и шапка фирменного бланка. В самом низу листа мелким шрифтом напечатано пятизначное число - очевидно, номер письма. Стало быть, разослано таких писем было не менее двадцати тысяч, а скорее тысяч пятьдесят". (Скор Б. Не дай себя обжулить!//Форвертс. 2002. 6-12 сентября).
Значение слова "интерес", думается, следует позаимствовать из энциклопедического словаря. "Интерес" в смысле психологического понятия - это "отношение личности к предмету как к чему-то для нее ценному, привлекательному..." (Советский энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1980. С. 502). "Интерес" - это внимание, возбуждаемое кем-нибудь или чем-нибудь привлекательным. Формирование интереса, как указано в понятии "реклама", является одной из целей рекламы.
Следует отметить стремление рекламы вызвать подчас интерес к залежалым и ненужным потребителю товарам с целью их реализации. Известен, например, случай, когда человек купил за 25 долларов широко разрекламированный красивый блокнот, прикрепляющийся вакуумной присоской к изнанке ветрового стекла. За год он воспользовался этим блокнотом три раза. Другой, поверив рекламе, купил за 30 долларов отпариватель, который, как гласила реклама, "незаменим во время путешествий", забыв при этом, что у него дома есть утюг с таким же отпаривателем и во время путешествий можно получить такой утюг в любом отеле. Вот что сказал по поводу такой рекламы читатель "Российской газеты" - электромеханик из Воронежа Виталий Ещенко, отвечая на вопрос "Вам реклама помогает или мешает?": "Мне она только мешает. Реклама влезла в нашу жизнь как монстр, который парализует наше собственное Я". Ведь она силой навязывает нам дорогие товары и услуги, в то время когда есть более качественные и более доступные продукты. Мы о них не знаем, а на нашей подкорке уже записана "установка" приобрести вещь широко разрекламированную (Касаткина О. Вам реклама помогает или мешает? Вопрос дня//Российская газета. 2002. 14 марта).
Слово "реализовать" не следует применять, по нашему мнению, как синоним слова "продать". Неправильным является и применение слова "реализовать" в смысле слова "исполнять" или "выполнять". Они не объясняют цели рекламы ("MI" Лопатин В.В., Лопатина Л.Е. "D" Русский толковый словарь. М.: Русский язык, 1998. С. 589).
Думается, что слово "реализовать" в контексте понятия рекламы следует понимать как осуществление цели предпринимательской деятельности - "...получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг..." (ст. 2 ГК РФ) другим физическим или юридическим лицам. Таким образом, реклама должна способствовать заключению не только договоров купли-продажи, но и договоров обмена, аренды, проката, найма, подряда, на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, перевозки, экспедиции, банковского вклада и банковского счета, хранения, страхования, комиссии и других гражданско-правовых договоров, приносящих прибыль рекламодателю.
Понятие "реклама" содержится не только в ст. 2 Закона "О рекламе". Выше уже указывалось, что, исходя из содержания п. 5 ст. 1 этого Закона, в качестве рекламы следует рассматривать любые объявления юридических и физических лиц, за исключением объявлений последних, не связанных с предпринимательской деятельностью. Однако все эти объявления должны соответствовать требованиям, указанным в понятии "реклама", которые содержатся в ст. 2 Закона. Так, объявление юридического лица о том, что ему требуются рабочие определенной специальности, или объявление физического лица - индивидуального предпринимателя о том, что им утрачены документы, относящиеся к его предпринимательской деятельности, и он просит нашедших и всех, кто обладает информацией о том, где эти документы находятся, вернуть их или сообщить об их местонахождении за вознаграждение, хотя и формирует интерес к юридическому или физическому лицу и предназначено для неопределенного круга лиц, не способствует реализации товаров, идей и начинаний, поэтому рекламой не является.
Можно ли называть рекламной информацию, которая содержится в объявлении, отвечающем всем признакам рекламы, в котором отсутствует наименование рекламодателя, но имеется номер его телефона? На запрос по этому поводу Омского ТОО, Редакция газеты "Ореол-Экспресс" Государственный антимонопольный комитет Российской Федерации ответил: "В соответствии с ч. 2 ст. 2 Федерального закона "О рекламе" рекламой является распространяемая в любой форме информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях. Из данного определения понятия "реклама" не следует, что в рекламе товаров и услуг рекламодатели должны обязательно указывать информацию о юридическом лице или индивидуальном предпринимателе" (письмо Государственного антимонопольного комитета РФ от 14 июля 1997 г. N ПК/2992).
На практике обыватели понятие "реклама" иногда отождествляют с рекламой вывески. Такое отожествление допускается некоторыми налоговыми органами, которые требуют уплаты сборов за рекламу от владельцев вывесок. Были случаи, когда органы местного самоуправления требовали от владельцев вывесок оформления документов, необходимых для размещения наружной рекламы, в частности паспортов вывесок. Иногда отождествление вывесок с рекламой встречается в работах о рекламе (Гольман И.А., Добробабенко Н.С. Практика рекламы. Новосибирск: Интербук. 1994. с. 15) и нормативных актах. Так, любые вывески рассматривались в качестве "средств некоммерческой рекламы" в распоряжении мэрии Москвы от 18 января 1995 г. N 23-РМ "Об упорядочении размещения рекламы на территории Москвы" и в приложении "Архитектурные нормы и требования к средствам наружной рекламы" к этому распоряжению, а также приложении N 1 "Порядок размещения средств наружной рекламы и информации на предприятиях потребительского рынка и услуг в г. Москве" (Все о рекламе//Сборник законодательных и нормативных актов. Вып. N 1. М., 1995. С. 10, 12, 38, 40, 44).
В п. 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" по поводу отличия вывески от рекламы указано следующее: "Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота. Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о физическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа. По смыслу ст. 2 Закона "О рекламе" под таковой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям, начинаниям. Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама". Добавим, что световая вывеска по месту нахождения рекламодателя также не может рассматриваться в качестве рекламы. В отличие от рекламы вывеска не может быть объектом авторского права так как не является произведением науки, литературы, искусства - результатом творческой деятельности, а является сообщением информационного характера (ст. 1, 6, 8 Федерального закона от 9 июля 1993 г., в редакции Федерального закона от 19 июля 1995 г. N 110-ФЗ "Об авторском праве и смежных правах"). Кроме того, вывеска, в отличие от рекламы, является наружной информацией и не может распространяться с помощью средств массовой информации. Целью вывески не должно быть формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, идей и начинаний. Если же вывеска преследует эти цели, то ее следует рассматривать не только в качестве таковой, но и в качестве рекламы. Например, фирменные наименования (понятие "фирменные наименования" содержится в ст. 54 ГК РФ) на вывеске магазинов: компания "Высококачественные продукты", или "Модная одежда", или "Свежие сыры" - являются не только компонентом вывески, но и рекламой товаров, т.е. информацией, которая призвана формировать интерес к соответствующему юридическому или физическому лицу и способствовать реализации его товаров.
Требованиям к рекламе, указанным в ст. 2 Закона "О рекламе", соответствуют не только "вывески-рекламы", но и витрины, где выставляются образцы имеющихся товаров, выставки-продажи, презентации и ярмарки определенных юридических или (реже) физических лиц, рекламные круизы. О том, что витрины являются рекламой, было указано, например, в приложении N 1 к постановлению Правительства Москвы от 30 августа 1994 г. N 732 "О мерах по укреплению материально-технической базы производства элементов городского оформления и дизайна" (Все о рекламе... С. 38, 40, 42). Следует отметить ошибочную, на наш взгляд, редакцию ст. 494 ГК РФ, согласно которой "витрины не являются рекламой". У всех этих видов рекламы имеются особенности, которые, надо полагать, будут со временем определены в нормативных правовых документах о рекламе в целях предотвращения недобросовестной конкуренции и защиты прав потребителей по Закону "О защите прав потребителей" и потребителей рекламы.
Думается, рекламой, исходя из ее определения, содержащегося в ст. 2 Закона "О рекламе", следует считать и те дополнительные услуги и льготы, которые, в отличие от других производителей аналогичных товаров, предоставляются своим покупателям и пользующимся популярностью организациям (мероприятиям) определенными товаропроизводителями в целях формирования интереса к этим товарам и способствования их реализации. Следует отметить, что в Европейской конвенции о трансграничном телевидении, принятой 5 мая 1989 г. в Страсбурге, содержится специальное определение телевизионной рекламы, чего в нашем законодательстве о рекламе нет. Согласно этому определению, "реклама" означает публичное объявление с целью содействия продаже, покупке или аренде товаров или услуг, развитию общественного дела или идеи либо достижению иного результата, необходимого рекламодателю, телевизионное время для передачи которой было предоставлено рекламодателю за вознаграждение или аналогичное встречное удовлетворение. Это определение в определенном смысле шире общего определения рекламы, которое содержится в ст. 2 нашего Закона "О рекламе", так как включает в себя не только коммерческую, а все виды рекламы, в том числе и политическую.
При практическом использовании понятия "ненадлежащая реклама" следует иметь в виду, что оно раскрывается не только в ст. 2, 6-10 Закона "О рекламе", но и в абзаце 2 п. 1 ст. 1 этого Закона. К ненадлежащей рекламе, на основании п. 1 ст. 1, следует отнести такую рекламу, которая способна не только ввести ее потребителя в заблуждение, но и такую, которая способна нанести вред здоровью граждан, имуществу юридических или физических лиц, окружающей среде. Статья 2 Закона "О рекламе" относит к ненадлежащей, помимо недобросовестной, недостоверной, неэтичной и заведомо ложной рекламы, и иную рекламу, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации. По существу, о том же говорится в ст. 14.3 КоАП РФ, которая относит к ненадлежащей любую рекламу, в которой нарушены требования законодательства о рекламе.
К такой рекламе, видимо, можно отнести скрытую рекламу, о которой говорится в ст. 10 Закона "О рекламе" и о которой прямо не сказано как о ненадлежащей в ст. 2 этого Закона. К ненадлежащей рекламе, на наш взгляд, следовало бы причислить и рекламу, нарушающую общественный порядок. В Австралии один из голых "рекламораспространителей" был обвинен в неприличном поведении в общественном месте и предстанет перед судом. Второй был предупрежден устно.
Комиссия МАП России наложила штраф в размере 2000 МРОТ на ООО "Издательский дом Родионова" (журнал "Профиль") за невыполнение предписания о прекращении нарушения закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции". Об этом говорится в сообщении МАП России.
В апреле 2003 года комиссия МАП России признала рекламу водки "Nemiroff", распространяемую в журнале "Профиль" ненадлежащей. Распространителю рекламы - ООО "Издательский дом Родионова", было выдано предписание о прекращении нарушения. Однако журнал "Профиль" продолжает распространение рекламы вышеуказанной алкогольной продукции, что свидетельствует о неисполнении ООО "Издательский дом Родионова" предписания Комиссии МАП России.
Так, например, 18 марта 2005 года, Комиссия Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) признала рекламу воды "Союз-Виктан" на телеканале "НТВ" ненадлежащей и рассмотрела дело, возбужденное в отношении Открытого акционерного общества (ОАО) "Телекомпания "НТВ" по факту распространения рекламы воды "Союз-Виктан" на телеканале. Поводом к возбуждению дела послужила оценка Экспертным советом при ФАС России рекламы воды "Союз-Виктан", как формирующей интерес потребителей к одноименной водке. В рекламе содержались изображения товарного знака "SV Союз-Виктан", бутылки, сходной с бутылкой водки "Союз-Виктан", а также рекламный слоган "Дружба, проверенная временем". Вместе с тем, в рекламе использовались тождественные элементы рекламы водки, которая широко рекламировалась в печатных средствах массовой информации и посредством наружной рекламы. Комиссия ФАС России признала данную рекламу ненадлежащей, а именно формирующей интерес потребителя, в том числе к водке "Союз-Виктан", поскольку в ней нарушены требования п. 2 ст. 33 Федерального закона "О рекламе" и приняла решение выдать ОАО "Телекомпания "НТВ" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (по материалам пресс-службы ФАС России).
А 10 марта 2005 года ФАС России признала рекламу напитка "Ятъ" на телеканалах ВГТРК и "ТВ Дарьял" ненадлежащей. Состоялось заседание Комиссии Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) по делам, возбужденным в отношении ВГТРК и Закрытого акционерного общества (ЗАО) "ТВ Дарьял" по факту распространения рекламы напитка "Ять" на телеканалах. Поводом к возбуждению дела послужила оценка Экспертным советом при ФАС России рекламы напитка "Ять" как формирующей интерес потребителей к одноименной водке. В ходе административного производства в отношении данной рекламы ВЦИОМ провел социологическое исследование, результаты которого, в том числе, показали, что 36,9% потребителей считают, что в данной рекламе рекламируется водка, а у 57,5% потребителей возникла ассоциация данной рекламы с водкой. С учетом изложенного, Комиссия ФАС России признала данную рекламу ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 2 ст. 33 Федерального закона "О рекламе" и приняла решение выдать ВГТРК и ЗАО "ТВ Дарьял" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе правка: п. 2 ст. 33 Федерального закона "О рекламе": реклама алкогольных напитков в телепрограммах с 1 января 1996 года не допускается.
Несмотря на тот факт, что САН Интербрю Лимитед", являясь акционерной компанией, зарегистрированной в Джерси; а акции компании котируются на Люксембургской фондовой бирже и обращаются на биржах Люксембурга, Франкфурта и Берлина, "САН Интербрю" это - вторая по величине пивоваренная компания в России и несмотря тот факт, что компания представляет собой стратегическое партнерство между "ИнБев" - пивоваренной компанией N 1 в мире, и Группой САН, работающей в регионе с 1958 года, в том числе в пивоваренном бизнесе России и СНГ с начала 90-х годов ХХ века (Основные марки компании - "Стелла Артуа", "Бекс", "Старопрамен", "Клинское", "Сибирская корона" и "Толстяк" в России и "Стелла Артуа", "Бекс", "Черниговское", "Рогань", "Таллер" и "Янтарь" на Украине), - к компании "САН Интербрю" (производитель пива "Сибирская корона") были также применены меры административной ответственности за ненадлежащую рекламу пива. 11 ноября 2004 года Комиссия ФАС рассмотрела дело, возбужденное в отношении ОАО "САН Интербрю" по факту распространения телевизионной рекламы пива, содержащей информацию о том, что употребление пива имеет важное значение для улучшения физического или психического состояния. Комиссия признала данную рекламу ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования второго абзаца п. 1.1 ст. 16 Федерального закона "О рекламе".
По итогам рассмотрения дела к ОАО "САН Интербрю" применены меры административной ответственности в виде штрафа в размере 400 МРОТ (40 000 рублей).
9 июня 2002 года во время трансляции футбольного матча "Россия-Япония" на видеомониторе, установленном на Манежной площади, распространялась реклама услуг ООО "Атор". Рекламный ролик содержал сцену, в которой мужчина громит легковой автомобиль. Как следует из материалов прокуратуры Москвы, во время трансляции футбольного матча между сборными России и Японии "именно неоднократная трансляция этого ролика спровоцировала возникновение беспорядков". В связи с этим Комиссия МАП России 1 августа 2002 года признала эту рекламу ненадлежащей и нарушающей требования ст. 5 ФЗ "О рекламе", согласно которому "реклама не должна побуждать граждан к насилию, агрессии, возбуждать панику, а также побуждать к опасным действиям, способным нанести вред здоровью физических лиц или угрожающим их безопасности". ООО "Атор" решил обжаловать постановление комиссии в Арбитражном суде Москвы. Однако суд не удовлетворил исковые требования компании и признал постановление МАП России о привлечении ООО "Атор" к административной ответственности законным и обоснованным. В исках компания требовала признать недействительным постановление МАП России, согласно которому, на "Атор" был наложен штраф в размере 200 минимальных размеров оплаты труда. Однако, 10 января московский Арбитражный суд отказал ООО "Атор" в удовлетворении исковых требований к Министерству по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (МАП России) (по материалам пресс-службы МАП РФ и ИА Росбалт).
К ненадлежащей рекламе, надо полагать, можно отнести и рекламу товаров эротического характера, если в ней допущены нарушения ограничений, установленных законодательством, в частности законодательством о средствах массовой информации, для эротических изданий. Ненадлежащей следует считать, по нашему мнению, и порнографическую рекламу (порнорекламу), которая признана в качестве самостоятельного вида рекламы и запрещена ст. 242 УК РФ.
К сожалению, Закон "О рекламе" не относит к ненадлежащей рекламе неэстетичную рекламу. Она не может быть отнесена и к иным видам ненадлежащей рекламы, так как действующим законодательством России не установлены требования к красоте и художественности рекламы. Между тем о неэстетичной рекламе как ненадлежащей говорится во многих работах, посвященных рекламе. Плохо оформленная реклама из-за ненадлежащего качества полиграфического воспроизведения или реклама, лишенная красоты и художественности по вине рекламодателя или рекламопроизводителя, портит ландшафт, где она размещена, приносит вред эстетическому восприятию населения. Неэстетичная реклама в будущем должна, безусловно, быть признана законодателям ненадлежащей и допускаться не должна. Кроме того, представляется, что к ненадлежащей рекламе, исходя из смысла этих слов и из определения этой рекламы, содержащейся в ст. 2 Закона "О рекламе" и ст. 14.3 КоАП РФ, следовало бы отнести рекламу, в которой нарушены требования п. 1-4, 6-7 ст. 5 Закона "О рекламе"; согласно абзацу 1 п. 1 ст. 5 Закона "О рекламе", рекламная информация должна быть распознаваема без специальных знаний и без применения технических средств. В случае, если в рекламе содержится, например, даже простейшая формула или аббревиатура (предположим, "Н2О"), которая известна определенному, пусть даже большому количеству лиц, такую рекламу следует считать ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования, указанные выше, - она не может быть понята лицами, не имеющими специальных знаний. Ненадлежащей, видимо, следует считать рекламу, о которой идет речь во втором абзаце п. 1 ст. 5 Закона "О рекламе" т.е., когда в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также печатной продукции нерекламного характера целенаправленно обращено внимание потребителей рекламы на конкретную марку (модель, артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя, продавца для формирования и поддержания интереса к ним без надлежащего предварительного сообщения об этом (в частности, путем пометки "на правах рекламы").
По тем же основаниям полагаем, что к ненадлежащей относится и реклама, размещенная под видом информационного или авторского материала. За незаконное размещение такой рекламы взималась плата (абзац 4 п. 1 ст. 5 Закона "О рекламе"). В первом предложении п. 2 ст. 5 Закона "О рекламе" говорится о требованиях к языку рекламы на территории России. Она должна быть на русском языке и, по усмотрению рекламодателей, дополнительно на государственных языках республик и родных языках народов Российской Федерации. Нарушение этого требования в рекламе делает ее ненадлежащей.
До сегодняшнего дня контрреклама оставалась экзотическим и почти неприменяемым средством борьбы с нарушениями законодательства о рекламе. Однако, последние события показывают, что ситуация может коренным образом измениться.
Если какая-нибудь фирма, на все лады расхваливавшая ранее свою продукцию, во всеуслышание, во всех средствах массовой информации, где появлялась ее реклама, вдруг заявит, что ее товары вовсе не такие хорошие и, вопреки предыдущим заявлениям, все же имеют некоторые недостатки, не удивляйтесь. Совесть здесь, как правило, не причем. Просто Министерство по антимонопольной политике РФ (МАП РФ) (бывший Государственный антимонопольный комитет, ГАК) прибег к одному из самых эффективных средств в борьбе с нарушениями законодательства о рекламе - контррекламе.
Обычная мера наказания - штрафы, которые в большом количестве собирает МАП РФ, - недостаточно эффективны, поскольку уже введенный недобросовестной рекламой в заблуждение потребитель может так и не узнать, что товары, которые он покупает, не обладают обещанными характеристиками или даже опасны для здоровья. Нередки случаи, когда фирма, опубликовавшая недостоверную рекламу и заплатившая за это штраф, чувствует себя победителем, поскольку объем ее продаж возрос в несколько раз и почти не уменьшился после запрета МАП РФ на дальнейшее распространение этой рекламы: люди продолжают покупать ее продукцию по инерции. Воспрепятствовать этому может только контрреклама, но случаи ее применения можно пока пересчитать по пальцам.
Прецедент был создан, когда ГАК обязал опровергнуть рекламу пищевой добавки "Акулий хрящ", выдававшейся за чудодейственное лекарство, "единственное доступное средство против страшного заболевания цивилизации - рака". Некое ООО, опубликовавшее эту рекламу миллионными тиражами в газетах "Мир новостей", "Мегаполис-экспресс", "Экспресс-газете" и других, должно было разместить в этих изданиях текст, в котором дезавуировалась большая часть незаслуженно приписанных препарату целебных свойств. Потом была контрреклама "Царских" таблеток, на деле оказавшихся чесночными, и еще два-три случая контррекламы, аналогичные этим (менялись лишь названия "медицинских" препаратов).
На последней полосе бесплатного московского еженедельника "Бизнес-реклама" (N 39 за 1998 г.) под шапкой "Публикуется по решению Государственного антимонопольного комитета" появилась большая статья, в которой ЗАО "Мастер-Лок сервис" извиняется за неточности в распространявшейся ранее рекламе своей продукции. Примечательным в этой контррекламе является то, что, во-первых, впервые ГАК прибегнул к ней не в связи с рекламой опасных для здоровья медикаментов, а по поводу заурядной бытовой услуги - установки металлических дверей; во-вторых, реклама этой фирмы не содержала утверждений, которые могли ввести потребителя в опасное заблуждение по поводу качества этих дверей. Как указало Московское территориальное управление ГАК, основной причиной, повлекшей решение о применении контррекламы, было "нарушение ст. 7 Федерального закона "О рекламе", выразившееся в использовании терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов "только", "самый", "лучший" и тому подобных: ("наиболее подходящими для наших условий являются двери израильского производства", "фирма предлагает практически все, что есть в мире самого лучшего из стальных дверей", "давать пожизненную гарантию от заводского брака" и т.п.)". Именно это, необоснованное, по мнению ГАК, расхваливание своего товара нужно было опровергнуть.
Закон "О рекламе" устанавливает, что любой факт недостоверной рекламы является основанием для принятия МАП РФ решения об опубликовании контррекламы. Особенностью данного вида наказания для рекламодателя является то, что контрреклама должна быть опубликована в тех же средствах массовой информации, в то же время (если это телевидение или радио) или на том же месте той же полосы (в печатных СМИ) и, самое главное, в том же объеме, что и первоначальная реклама, нарушившая Закон. Важно и то, что ст. 29 этого Закона устанавливает: все расходы, связанные с опубликованием контррекламы, должен нести нарушитель.
Мы неслучайно отметили, что нарушителями, чаще других употребляющими слова "только", "самый", "лучший" и др., являются крупнейшие рекламодатели, тратившие на рекламу десятки миллионов долларов в год. Теперь, после того, как рекламная активность резко упала, а у некоторых из них заморожена вовсе, МАП РФ может серией своих решений восстановить рекламный рынок практически в прежнем объеме. Для этого нужно лишь припомнить, кто бахвалился больше всего и издать предписание о контррекламе.
В случае с "Мастер-Лок Сервисом" реклама была опубликована всего в двух газетах - "Экстра М" и "Бизнес реклама", но неоднократно и на одном из самых престижных и дорогих мест - последней полосе (объем составил половину полосы). Как нам сообщили в редакциях этих газет, даже после недавнего падения расценок каждая подобная реклама стоит немало: в "Экстра М" не менее 120000 рублей, в "Бизнес рекламе" - около 40000. Теперь представим: если маленький рекламодатель, опубликовавший свои объявления в двух газетах, рискует сотнями тысяч рублей, то какова эта сумма, например, в отношении "Procter&Gamble" и телекомпаний ОРТ, РТР и НТВ, на которых стоимость размещения даже самого короткого видеоролика составляет несколько тысяч долларов.
При этом, по мнению главного редактора "Бизнес рекламы" Федора Смирнова, для средства массовой информации нет ни малейшей разницы между публикацией рекламы и контррекламы: в обоих случаях оно получает одинаковую сумму. Он сообщил, что, хотя его издание "вошло в положение" своего рекламодателя и предоставило ему специальные скидки, однако оно отнюдь не было обязано это делать.
Более того, контрреклама удобнее для СМИ, так как рекламодатель, размещающий свой материал добровольно, может свободно выбирать среди сотен газет, лишившихся большей части своих клиентов, и поэтому сегодня фактически диктует условия сделки; фирма же, обязанная опубликовать контррекламу, полностью связана решением МАП РФ, ей приходится быть очень сговорчивой, чтобы контрреклама появилась именно в этом издании и точно в срок, установленный МАП РФ.
Если же кто-нибудь из виноватых в нарушении Закона "О рекламе" не захочет заплатить уже не за то, чтобы хвалить свою продукцию, а чтобы ее же критиковать, МАП РФ может применить штраф до 5000 минимальных размеров оплаты труда (около $30000).
Относительное спокойствие крупных транснациональных рекламодателей объясняется просто: случаи, указывающие на возможность контррекламы за фразы типа "у нас - самое лучшее", пока чрезвычайно редки, а в большинстве западных стран и вовсе отсутствует.
Так, к примеру, профессор права средств массовой информации Университета Индианы (США) Герберт Терри в интервью Центру "Право и СМИ" сказал: американскому юристу очень сложно представить, как можно выполнить требования вашего закона о рекламе. На наш взгляд, преподнесение своего товара как самого лучшего - это суть рекламы. Нужно несколько раз все взвесить перед тем, как это запрещать. Хотя, конечно, ограничения, не дающие вводить покупателей в заблуждение, предусмотрены и у нас.
Основной идеей, на которой базируется все законодательство США о свободе слова, является разделение фактов и мнений. В этом смысле характерна фраза "наш стиральный порошок удаляет пятна крови" - ее несложно проверить, потому что она содержит факт. Фраза же "наш стиральный порошок - самый лучший" - это мнение, оно субъективно и его соответствие истине нельзя доказать в принципе, так же, как и его ложность. Поэтому достоверность такой фразы не может рассматриваться в суде. Таким образом, и это еще одна традиция американского информационного права, мы разрешаем крикливую рекламу. Получается, что десятки производителей мыла заявляют, что именно их сорт является лучшим в мире. Однако, мы предполагаем, что это не может помешать потребителю создать свое мнение о данном продукте.
Государственный орган Соединенных Штатов по контролю за рекламой, ФКТ (Федеральная комиссия по торговле) не считает, что главным инструментом по борьбе с нарушениями законодательства о рекламе должны являться штрафы или контрреклама (corrective advertising). Они применяются достаточно редко, поскольку наказывая за уже совершенные правонарушения, мы не можем быть уверены в том, что рекламодатели не допустят их в будущем. Поэтому наилучшим результатом ФКТ считает заключение с нарушителем соглашения, в котором тот признает свою ошибку и обязуется в дальнейшем ее не повторять ни в этой рекламной кампании, ни в последующих.
Согласно п. 3 ст. 5 Закона "О рекламе", если осуществляемая рекламодателем деятельность требует специального разрешения (лицензии), но такое разрешение (лицензия) не получено, то реклама о таком рекламодателе и произведенных им товарах запрещена. Этот запрет касается как рекламодателей юридических, так и физических лиц. Сама по себе предпринимательская деятельность физических лиц без лицензии, если такая деятельность требует лицензии, настолько серьезное правонарушение, что за нее установлена уголовная ответственность по ст. 171 УК РФ.
В п. 3 ст. 5 Закона "О рекламе" имеются и определенные требования к содержанию рекламы о рекламодателе (юридическом или физическом лице) и произведенных им товарах, если деятельность такого рекламодателя подлежит лицензированию. В такой рекламе необходимо указать номер лицензии и наименование органа, выдавшего ее. Таким образом, в п. 3 ст. 5 Закона "О рекламе" содержится, во-первых, запрет на рекламу о рекламодателе и произведенных им товарах при отсутствии в необходимых случаях лицензии на соответствующую деятельность и, во-вторых, запрет (хотя об этом прямо не сказано) на рекламу о рекламодателе и его товарах без указания номера лицензии и органа, выдавшего ее, даже если такая лицензия имеется. В-третьих, в п. 3 ст. 5 Закона "О рекламе" содержится запрет на рекламу товаров, запрещенных вообще к производству и реализации. Во всех трех случаях нарушение указанных требований делает рекламу ненадлежащей.
В соответствии со ст. 2 рекламопроизводителем является юридическое или физическое лицо, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме.
Рекламная деятельность имеет убеждающий или информационный характер и направлена на оказание влияния на потребительское поведение и/или мнение широкой аудитории. Рекламная деятельность - один из инструментов маркетинга, может использоваться в сочетании с такими приемами, как стимулирование сбыта, тактика индивидуальных продаж или деловые связи. (Тоффлер Б.Э., Имбер Дж. Словарь маркетинговых терминов. - М., 2000).
В п. 4 ст. 5 Закона "О рекламе", в отличие от п. 3 ст. 5 этого Закона, содержится лишь одно требование - требование к содержанию рекламы товаров, подлежащих обязательной сертификации. Такая реклама должна сопровождаться рекламодателем пометкой "подлежит обязательной сертификации". Согласно информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", при отсутствии такой пометки меры административного воздействия к рекламодателю не должны приниматься, если он в этом не виновен, например, если вышеуказанная пометка изъята из полученного от рекламодателя текста рекламы по вине рекламораспространителя.
Отсутствие в рекламе в соответствующих случаях пометки "подлежит обязательной сертификации" делает рекламу ненадлежащей. В п. 4 ст. 5 Закона "О рекламе" прямо не указано на недопустимость рекламы товаров, требующих обязательной сертификации, без такой сертификации, что, по нашему мнению, является упущением законодателя. Кроме того, думается, что к ненадлежащей следует отнести и рекламу, которая вопреки требованиям п. 6 и 4 ст. 5 Закона "О рекламе" побуждает граждан к насилию, агрессии, возбуждает панику, побуждает к опасным действиям, способным нанести вред здоровью физических лиц или угрожающим их безопасности, или побуждает к действиям, нарушающим природоохранное законодательство. Во всех приведенных случаях нарушения в рекламе требований абзаца 4 п. 1, п. 2, 6 и 7 ст. 5 Закона "О рекламе" необходимо, чтобы сама реклама имела признаки коммерческой рекламы, т.е., чтобы она была предназначена для неопределенного круга лиц, была призвана формировать или поддерживать интерес к определенным физическим или юридическим лицам, товарам, идеям и начинаниям и способствовала реализации этих товаров, идей и начинаний. Вместе с тем в этой рекламе должны содержаться нарушения абзаца 4 п. 1, п. 2, 6 и 7 ст. 5 Закона "О рекламе". Дело в том, что нарушения требований указанных пунктов ст. 5 могут содержаться и в политической, религиозной, идеологической и иной рекламе. В этом случае они не относятся к ненадлежащей рекламе, предусмотренной комментируемым Законом "О рекламе". Исходя из тех же соображений, полагаю, что к ненадлежащей следовало бы отнести и рекламу товаров, которые требуют государственной регистрации, при отсутствии такой регистрации. Речь идет, например, о рекламе пестицидов и агрохимикатов, не прошедших государственную регистрацию. Такая реклама запрещена статьей 17 Федерального закона от 19 июня 1997 г. N 109-ФЗ "О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами" (Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 29. Ст. 3510). Приказом Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 22 апреля 2002 г. N 421 утвержден порядок государственной регистрации пестицидов и агрохимикатов (Российская газета. 2002. 30 мая). С 1 января 1999 г. введены в действие Методические указания МУК 2.3.2.721-98 "2.3.2. Пищевые продукты и пищевые добавки. Определение безопасности и эффективности биологически активных добавок к пище". Согласно этому нормативному акту, реклама биологически активных добавок и пище (БАД) в средствах массовой информации не должна противоречить материалам, согласованным при регистрации БАД. Реклама БАД, не прошедших государственную регистрацию в Минздраве Российской Федерации, не допускается.
При рекламировании ценных бумаг следует руководствоваться не только статьей 17 Закона "О рекламе", но и Федеральным законом "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (Собрание законодательства РФ. 1999. N 10. Ст. 1163). Согласно ст. 5 этого Закона, запрещается рекламировать ценные бумаги, выпуск которых не прошел государственную регистрацию.
В связи с изложенным, мы полагаем, что необходимо внести в абзац 3 ст. 2 Закона "О рекламе" соответствующие дополнения, касающиеся видов ненадлежащей рекламы. Кроме того, следовало бы дополнить новым пунктом ст. 5 Закона "О рекламе", указав в нем требования к рекламе товаров, требующих государственной регистрации.
Все указанные виды рекламы должны быть отнесены к ненадлежащим на основании ст. 2 Закона "О рекламе" и ст. 14.3 КоАП РФ.
Российская ассоциация рекламных агентств предлагала дополнить ст. 2 Закона "О рекламе" разъяснением понятия "рекламное агентство". Это связано с тем, что в налоговом законодательстве и иных нормативных актах содержатся иногда различные определения этого понятия. Предложение представляется разумным. Представляется, что ст. 2 Закона "О рекламе" следовало бы дополнить и разъяснением понятия "рекламный слоган", который часто употребляется в литературе о рекламе без соответствующего разъяснения. До официального разъяснения этого понятия можно было бы пользоваться наиболее удачным его объяснением И. Силонова. "...Рекламный слоган, - пишет он, - это ключевая фраза рекламного видео- или радиоролика, фраза, присутствующая на рекламном плакате или на другом носителе, выражающая суть рекламы и призванная пробуждать интерес потребителя к рекламируемому товару, к работе или услуге" (Силонов И. Авторское право в рекламе//Хозяйство и право. 2000. N 5. С. 127).
Лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного здоровью и имуществу, компенсации морального вреда, публичном опровержении ненадлежащей рекламы. Истцы по искам о возмещении вреда, причиненного ненадлежащей рекламой здоровью, имуществу, чести, достоинству и деловой репутации, освобождаются от уплаты государственной пошлины. Ненадлежащая реклама, совершенная повторно в течение года после наложения административного взыскания за те же действия, влечет уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Статья 3. Законодательство Российской Федерации о рекламе
В связи с тем, что к законодательству о рекламе относятся только федеральные законы, принятые в соответствии с Законом "О рекламе", следует, по нашему мнению, считать недействительной ст. 21 Федерального закона "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" (Собрание законодательства РФ. 1999. N 18. Ст. 2206), запрещающую рекламу табачных изделий по каналам радиовещания во время трансляции по этим каналам физкультурно-оздоровительных программ. Она противоречит ст. 16 Закона "О рекламе", посвященной рекламе табака и табачных изделий, и не содержит подобного ограничения. К сожалению, нам не известно мнение МАП и Высшего Арбитражного Суда РФ о том, какой федеральный закон следует в указанном случае применять - Закон "О рекламе" (ст. 16) или Федеральный закон "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" (ст. 21). К особенностям рекламы табачных изделий мы еще вернемся в |
